Ano : 2010 Autor : Dr. Marcell Miranda da Rosa
Desembargador Federal do TRF da 4ª Região reconhece a limitação da multa moratória ao percentual de 20% nas Execuções Fiscais
O Escritório Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados consegue mais uma decisão favorável aos Contribuintes.
Há muito se discute a limitação da multa moratória ao percentual de 20%. O Fisco no entanto, sempre tentando sugar ao máximo dos contribuintes aplica juros e multa moratória em valores elevadíssimos como 40, 80 ou até mesmo 100% sobre o valor principal do débito.
Em recente decisão publicada em 04 de novembro de 2010, o Ilustre Desembargador Federal Sebastião Ogê Muniz do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, reconheceu a limitação da multa moratória ao percentual de 20%, nos moldes do previsto no art. 35 da Lei 8.212/91 c/c art. 61 e § § da Lei 9.430/96. Que segue:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 2005.71.00.011199-7/RS
RELATOR : Juiz Federal SEBASTIÃO OGÊ MUNIZ
APELANTE : MOTTER ENG/ LTDA/
ADVOGADO : Edison Freitas de Siqueira e outros
APELANTE : UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional
APELADO : (Os mesmos)
“(...)
Da multa
Não merece guarida a alegação de aplicação do art. 138 do CTN. O referido preceito institui a possibilidade de afastamento da responsabilidade do contribuinte em débito com o Fisco, desde que preenchidos os requisitos que elenca, a saber:
"A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração."
O texto legal não deixa margem a maiores digressões. Para a configuração da denúncia espontânea exige-se: a) a confissão do débito - e nesse ponto diverge a doutrina acerca da necessidade de confissão formal; b) o pagamento dos valores respectivos - devidamente atualizados - acrescidos de juros moratórios, e c) que a atividade do contribuinte seja prévia a qualquer movimentação do Estado tendente a fiscalizar, apurar e/ou cobrar a exação.
Dessa feita, descabida a pretensão da embargante de exclusão da multa moratória, porquanto não atendidos os requisitos do art. 138 do CTN.
Ademais, a matéria em comento foi submetida à sistemática prevista no art. 543-C do Código de Processo Civil, inserido pela Lei nº 11.672, de 08 de maio de 2008 (recursos repetitivos). No que tange à aplicação do instituto da denúncia espontânea aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o REsp nº 962.379/RS, decidiu a questão nos seguintes termos:
TRIBUTÁRIO. TRIBUTOS DECLARADOS PELO CONTRIBUINTE E PAGOS COM ATRASO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA 360/STJ. 1. Nos termos da Súmula 360/STJ, "o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". É que a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por parte do Fisco. Se o crédito foi assim previamente declarado e constituído pelo contribuinte, não se configura denúncia espontânea (art. 138 do CTN) o seu posterior recolhimento fora do prazo estabelecido. 2. REsp desprovido. Recurso sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (1ª Seção, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, public. no DE em 28/10/2008).
Quanto ao alegado caráter confiscatório da multa, efetivamente o princípio constitucional da vedação de confisco aplica-se também às multas decorrentes de obrigações tributárias. No entanto, não há falar, no presente feito, em redução da multa moratória pois, para o reconhecimento da onerosidade excessiva da multa, é mister que tenha restado evidenciada a desproporção entre a penalidade aplicada pelo desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, o que não é o caso. A multa aplicada, nos termos do art. 35 da Lei 8.212/91, estava em conformidade com a lei, e está dentro dos parâmetros jurisprudenciais.
Ademais, a Corte Especial deste Tribunal rejeitou incidente de arguição de inconstitucionalidade a respeito das penalidades previstas no art. 35, da Lei nº 8.212/91, sedimentando o entendimento de que multas moratórias de até 100% do valor principal não têm caráter confiscatório, em decisão assim ementada:
INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 35, II, "B" A "D", E III, "A" A "D", DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELAS LEIS NºS 9.528/97 E 9.876/99. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA VEDAÇÃO AO CONFISCO, DA RAZOABILIDADE E DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO DO INCIDENTE. 1. As multas até o limite de 100% do principal não ofendem o princípio da vedação ao confisco, da razoabilidade e da proibição do excesso. 2. A multa tem como pressuposto o ato ilícito, penalizando o infrator e fazendo o papel de prevenção geral, evitando novas condutas de infração. Pequenos valores de multa, equiparáveis aos juros de mercado, permitiriam fosse a multa incorporada ao gasto empresarial e a infração à lei reiterada (Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 2000.04.01.063415-0/RS, Rel. para o acórdão Desembargador Néfi Cordeiro). 3. É constitucional o art. 35 da Lei nº 8.212/91. (TRF4, INAC 2006.71.99.002290-6, Corte Especial, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 12/05/2008)
Dessa feita, estando a multa aplicada em conformidade com a lei e com os parâmetros jurisprudenciais, não viola os princípios do não confisco (art. 150, IV, da CF), da proporcionalidade e da razoabilidade, e atende às suas finalidades educativas e de repressão da conduta infratora.
Por outro lado, é possível a aplicação de forma retroativa da Lei mais benéfica, com fundamento no art. 106, II, 'c', do CTN.
É entendimento pacífico desta Corte que, por força do art. 106, II, 'c', do CTN, aplica-se de forma retroativa, sobre fatos ainda não definitivamente julgados, a lei tributária que imponha penalidades mais brandas ao contribuinte. Trata-se de regra geral da Ordem Tributária, veiculada por meio de Lei Complementar (art. 146, III, da CF/88), não podendo a norma ordinária limitar no tempo a aplicação da penalidade menos sancionadora.
Portanto, não merece guarida a apelação da União no ponto.
Refira-se também que, recentemente, adveio a Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que alterou a redação do art. 35 da Lei nº 8.212/91, e instituiu nesta Lei o art. 35-A, bem como acrescentou os §§9º e 10º ao art. 89, o qual estabelece percentuais diversos de multa, redigida nos seguintes termos:
"Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art.11, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96.
Art. 35- A Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei nº 9.430/96."
"Art. 89. (omissis)
(...)
§ 9o Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).
§ 10. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)."
Por sua vez, o art. 44 da Lei nº 9.430/96 dispõe o seguinte:
"Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
I-de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença do imposto nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)"
Entretanto, com a alteração legislativa referida, combinada com o art. 106, II, "c", do CTN, em alguns casos a multa será mais gravosa e, em outros, mais benéfica. A título de exemplificação, nos casos de Lançamento de Ofício em que não haja sonegação, fraude, ou conluio, a multa poderá ser reduzida para 75% (art. 35-A da Lei 8.212/91 c/c art. 44, I, da Lei 9.430/96); no caso em que o contribuinte tenha confessado o débito, dando origem a um "Lançamento de Débito Confessado", a multa poderá ser reduzida para 20% (art. 35 da Lei 8.212/96 c/c art. 61, §2º, da Lei 6.430/96); e no caso de a exação em cobrança decorrer de uma compensação indevida que fora glosada, que não se enquadre na hipótese do art. 89, §10º, da Lei 8.212/91, a multa poderá ser reduzida para 20% (art. 35 c/c art. 89, §9º, da Lei 8.212/91).
In casu, considerando que o crédito exequendo refere-se a "Confissão de Dívida Fiscal", merece guarida o pedido da parte embargante no ponto para reduzir a multa moratória para 20%. (...)”
No presente caso foi aplicada multa moratória acima de 20% e com o advento da lei mais benéfica - a Medida Provisória n.º 449 de 03/12/2008 deu nova redação ao artigo 35 da Lei 8212/91, que remete a Lei 9.430/96 no seu art. 61§ 2º, reduziu a multa para 20% em todo o período objeto da ação, que dispõe:
"Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.
§ 2.º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento."(grifo nosso)
Dessa forma, a multa moratória fica limitada a 20% do débito principal nas Execuções Fiscais, consagrando as defesas apresentadas a longo tempo pela Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados.
Destarte, esta decisão é congruente e deve ser seguida pelos nossos Tribunais, pois o Fisco não pode ingressar com execução fiscal com valores astronômicos, que na maioria das vezes - é multa moratória ilegal, ou seja, mais de 20% - causando enormes prejuízos as empresas tais como a penhora excessiva de bens.
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