A inconstitucionalidade na alíquota progressiva do ITR

    A alíquota do ITR merece estudo aprofundado porque, não obstante a legislação ordinária atualmente em vigência (Lei nº 9.393/96) prever progressividade em função do tamanho do imóvel, a Constituição Federal só autoriza a tributação progressiva de propriedades rurais com o fim de desestimular a manutenção de propriedades improdutivas.

    Prevê a Carta Magna através do parágrafo § 4º, do artigo 153:

    \"Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

...............................
   

    VI - propriedade territorial rural;

    ...............................
   

    4º O imposto previsto no inciso VI terá suas alíquotas fixadas de forma a desestimular a manutenção de propriedades improdutivas e não incidirá sobre pequenas glebas rurais, definidas em lei, quando as explore, só com sua família, o proprietário que não possua outro imóvel.
................................\" (grifado)

    Entretanto, prevê o artigo 11, da Lei nº 9393/96:

    \"Art. 11. O valor do imposto será apurado aplicando-se sobre o Valor da Terra Nua Tributável - VTNt a alíquota correspondente, prevista no Anexo desta Lei, considerados a área total do imóvel e o Grau de Utilização - GU.\" (grifado)

    No plano concreto, isto impede que a alíquota do imposto objeto de estudo varia e de 0,03% até 20% em função da área do imóvel e do grau de sua utilização. Nos termos da Lei nº 9.393/96, para imóvel com área de até 80 hectares, utilizada em mais de oitenta por cento, a alíquota é de apenas 0,03%. Essa alíquota aumenta na medida em que a área é maior, indo até a 0,45%, se o imóvel tem área superior a 5.000 hectares, se o imóvel tem mais de oitenta por cento dessa área utilizada. Cresce, também, a alíquota na medida em que diminui a proporção da área utilizada, em relação à área total do imóvel, de sorte que para um imóvel com área superior a 5.000 hectares, com até trinta por cento utilizada, o imposto tem alíquota de 20%, o que significa dizer que em cinco anos, se persistente a situação, estará confiscado.

    Alguns autores, como Hugo de Brito Machado, entendem que com essa alíquota, assim tão elevada, \"o tributo teria inescondível efeito confiscatório, suscitando, pois, a questão de sua constitucionalidade em face do art. 150, inciso IV, da CF, que veda à União, aos Estados e aos Municípios utilizar tributo com efeito de confisco\".

    Deste modo, verifica-se que o que determina a progressividade é o tamanho do imóvel e o grau de utilização, sendo evidente que a progressividade em questão colide com a progressividade prevista na Constituição Federal, que autoriza a aplicação de diferentes alíquotas tão somente com o fim de desestimular a manutenção de propriedades improdutivas.

    Com efeito, o tamanho da propriedade não é um fator preponderante na correta utilização do imóvel, fugindo, deste modo, ao arquétipo traçado pelo legislador constituinte para a aplicação da progressividade deste tributo.

    Este fato, por si só, desautoriza a progressividade que deseja impor o legislador ordinário, vez que, como dizia Hans Kelsen, as normas ordinárias devem respeitar as normas de regência, pois nestas aquelas encontram seu fundamento de validade.

    Não bastasse isso, o instituto da progressividade, salvo quando tem por escopo desestimular a prática de determinados atos (como acontece com o ITR e acontecia com o IPTU), visa atender ao princípio constitucional da capacidade contributiva e, portanto, só se aplica aos tributos de caráter pessoal, como o Imposto de Renda, por exemplo.

    Assim, sendo o ITR um imposto de caráter nitidamente real, a progressividade fiscal pretendida pelo legislador ordinário, como já pacificou o Supremo Tribunal Federal, é totalmente contrária à Constituição Federal vigente e não pode, portanto, prosperar.

    O Supremo se debruçou de forma mais destacada sobre a análise da progressividade fiscal do IPTU, imposto que possui natureza jurídica muito semelhante à do ITR em estudo. Nos julgados RE 198.506, RE 204.827, RE 194.036 e em muitos outros, a Corte Suprema observou que, no contexto da Constituição de 1998, a progressividade fiscal se relaciona com o princípio da capacidade contributiva, a qual deve reger a exigência dos impostos pessoais, mas não a dos impostos reais, como forma de garantir a igualdade e a justiça tributária.

    No julgamento do RE 153.771, o Supremo examinou a constitucionalidade da progressividade prevista na Lei do IPTU de Belo Horizonte onde prevaleceu o entendimento do Ministro Moreira Alves, segundo o qual o artigo 145, §1º, da Constituição Federal adota distinção clássica entre impostos pessoais e reais e determina que somente em relação aos impostos pessoais se aplica o princípio da capacidade contributiva, que pode redundar em alíquotas progressivas.

    De fato, a leitura da produção normativa em questão não sugere outra conclusão senão a adotada pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

    \"Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

    ...................

    1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
...................\" (grifado)

    Como o legislador não se socorre de palavras inúteis, é forçoso reconhecer que a expressão \"do contribuinte\" vincula a progressividade fiscal a uma condição pessoal, que não pode ser, por razões de ordem lógica, estendida aos bens.

    Do exposto, pode-se concluir que existem duas hipóteses de progressividade, uma fiscal, que visa atingir a capacidade contributiva e é aplicável ao IR (e atualmente ao IPTU diante da alteração da Constituição), e outra extrafiscal, aplicável ao ITR e ao IPTU antes da Emenda Constitucional nº 29/00.

    No caso do ITR, que se submete à progressividade extrafiscal, o objetivo do legislador constituinte é desestimular a manutenção de propriedades improdutivas, e não cobrar mais de quem possui propriedades maiores.

    O tamanho da propriedade, critério aplicado juntamente com o grau de utilização para definição da alíquota aplicável, não é válido para a obtenção da extrafiscalidade pretendida pelo legislador constituinte por ser um critério de progressividade nitidamente fiscal.

    Para cumprir a determinação do §4ª, do inciso VI, do artigo 153, da Carta de 1988, deveria ter o legislador ordinário limitado-se a estabelecer como critério de progressividade apenas o grau de utilização do imóvel.

    O valor ou o tamanho do imóvel são, repita-se, critérios de progressividade fiscal, que visam atingir a capacidade contributiva do contribuinte, e não podem, na visão do órgão competente para dar a última palavra sobre o assunto, serem aplicados aos impostos reais.

    Deste modo, como o artigo 11, da Lei nº 9393/96, utiliza como fator de aplicação de alíquotas o tamanho do imóvel, forçoso é o reconhecimento de sua absoluta inconstitucionalidade. Isto porque, como já demonstrado, o tamanho do imóvel é critério de progressividade fiscal, absolutamente antagônico à progressividade extrafiscal aplicável ao ITR por força do §4º, do artigo 153, da Constituição Federal.

    Diante da posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal de que os impostos reais se submetem apenas à progressividade extrafiscal (salvo expressa ressalva no texto da Constituição Federal) e, sendo o tamanho do imóvel um critério de progressividade fiscal na medida em que não guarda relação com a forma de utilização da propriedade, mas sim com seu valor, é de se concluir que progressividade instituída pela Lei nº 9.393/96 não encontra amparo na Constituição Federal vigente.

    Não se pode perder de vista ainda que a progressividade do ITR tem o objetivo exclusivo de desestimular a manutenção de propriedades improdutivas, o que só pode ser realizado através da aplicação de alíquotas que variem de acordo com a utilização da propriedade.

    Não existe uma regra que determine que uma propriedade é melhor utilizada que outra por ser menor, ou que uma grande propriedade é, necessariamente, subutilizada.

    Deste modo, por tudo quanto exposto, é forçoso reconhecer que a única progressividade aplicável seria a que utiliza como critério de aplicação o grau de utilização do imóvel.