Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01

Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP

 

Comentário:

 

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

 

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”

 

Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.

 

Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública,  e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.

 

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

 

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

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Ano : 2008 Autor : Fábio Abud Rodrigues

Da ilegal aplicação do art. 168-A do Código Penal em face de condutas praticadas antes de sua vigência

Com o advento da Lei nº 9.983/00 de 14 de julho de 2000, que acrescentou o art. 168-A ao Código Penal, verificamos que em diversos processos criminais em trâmite perante a Justiça Federal de São Paulo, o Ministério Público Federal a partir do ano de 2000 iniciou uma verdadeira enxurrada de ações penais denunciando empresários pela prática do delito tipificado no art. 168-A, §1º do CP, sendo que várias condutas tidas como criminosas ocorreram antes de sua entrada em vigor. Exemplificando para uma melhor compreensão, competências de março/abril/maio dos anos de 1997, 1998, 1999 que não foram objeto de recolhimento das contribuições previdenciárias por parte do sujeito passivo da obrigação tributária, vieram a ser classificadas no momento do oferecimento da denúncia como condutas violadoras do comando proibitivo insculpido no art. 168-A, em total dissonância com os princípios que regem a aplicação da lei penal no tempo.

Art. 168-A . Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público

Partindo do pressuposto segundo o qual, a lei rege os fatos praticados durante a sua vigência em respeito ao princípio do tempus regit actum, as condutas praticadas anteriormente a 14 de julho de 2000, data da publicação da lei que acrescentou o art. 168-A ao Código Penal, deveriam ser regidas pela Lei nº 8.137/90 de 27 de dezembro de 1990, que assim dispõe:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Lei nº 8.137/90)
(...) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Ocorre que a pena prevista para o crime de apropriação indébita previdenciária do art. 168-A do CP é de reclusão, de 02 a 05 anos, e multa. Como podemos ver, o MPF, nas ações penais em curso, vem utilizando-se de norma penal mais grave para punir fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, eis que a norma a ser aplicada para condutas realizadas no período compreendido entre 27 de dezembro de 1990 e 13 de julho de 2000, é a Lei nº 8.137/90.

Alguns juristas sustentam que as condutas praticadas no período acima mencionado devem ser reguladas pela Lei nº 8.212/91 que dispõe acerca da Lei Orgânica da Seguridade Social, e tipifica os crimes cometidos contra a autarquia federal. Data venia entendemos de forma diversa com base em princípios que regem a aplicação da lei penal no tempo, conforme abaixo restará demonstrado.

\"art. 95. Constitui crime: (Lei nº 8.212/91)

(...) d) deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância a seguridade social e arrecadada dos segurados ou do público;

Pena - reclusão, de 02 a 06 anos, e multa

Diante desse fato verificamos um conflito aparente de normas penais, assim entendido como a vigência de duas normas que tipificam a mesma conduta que pode ser reconhecida a partir de alguns elementos essenciais, vejamos:

1) a unidade do fato (deixar de recolher, no prazo legal, valor de contribuição);

2) pluralidade de normas (art. 95, alínea \"d\" da Lei nº 8.212/91 e art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90);

3) aparente aplicação de todas as normas;

4) efetiva aplicação de apenas uma delas;

O legislador, quando introduz no ordenamento jurídico determinado tipo penal, o faz direcionando a uma conduta específica, todavia quando este mesmo comportamento encontra-se regulado por outra norma jurídica deveremos nos ater a princípios que, em sendo aplicados ao caso concreto, dirimirão a dúvida de qual aplicá-la.

De acordo com o princípio lex specialis derrogat generali, a lei de caráter geral, por abranger um todo é aplicada tão somente quando inexiste uma norma de caráter específico.

Aqui podemos identificar que a Lei nº 8.137/90 não somente contém disposições específicas acerca dos crimes tributários, bem como comina pena mais branda em relação à Lei nº 8.212/91, que além de conter disposições genéricas acerca da Seguridade Social, comina pena mais grave a conduta do não recolhimento, no prazo legal, das contribuições sociais. Vide quadro abaixo:

Lei nº 8.137/90 - Define crimes contra a Ordem Tributária (especialidade)

Art. 2º, II - reclusão de 06 meses a 02 anos (norma penal mais benéfica)

Lei nº 8.212/91- Dispõe sobre a organização da Seguridade Social (geral)

Art. 95, \"d\" - reclusão de 02 a 06 anos (norma penal mais gravosa)

Apesar da Lei 8.212/91 ser posterior a Lei nº 8.137/90, devemos buscar sob o ângulo do conflito de leis no tempo, uma interpretação ampla no sentido de conferir a maior eficácia aos princípios da especialidade, que sobejamente resulta no preciso enquadramento da conduta ao caso concreto, e da aplicação da norma penal mais benéfica ao agente, consoante interpretação extensiva do art. 5º, inciso XL da Constituição Federal, e art. 2º, § único do Código Penal.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 91.118¹ de Relatoria do eminente Ministro Menezes Direito assim entendeu em caso similar acerca da aplicação de norma mais benigna:

\"(...)Liberdade Provisória. Crime de tráfico e associação para o tráfico. Possibilidade. Não incidência do art. 44 da Lei nº 11.343/06, por ser mais severa. Princípio do tempus regit actum. Incidência da Lei nº 8.072/90. Norma mais benigna. Ordem concedida.\"

Diante do acima exposto, podemos verificar que se houver a aplicação da norma especial, e mais benéfica ao sujeito passivo, qual seja, o art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90 em relação às condutas praticadas antes da vigência do art. 168-A do CP, haverá grandes chances de se conseguir a extinção da punibilidade do agente com fulcro no art. 107, IV do CP (prescrição). Isto porque, a prescrição é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, portanto se a conduta for regida pelo art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90, o crime prescreverá em 04 anos, enquanto se houver aplicabilidade do art. 168-A do CP, ou ainda do art. 95, alínea \"d\" da Lei nº 8.212/91 o mesmo somente prescreverá em 12 anos.

De tal abordagem chegamos a seguinte conclusão: para fatos ocorridos antes de 14 de julho de 2000, independentemente da denúncia ter sido recebida por violação ao art. 168-A do CP, caberá ao defensor em sede de alegações finais requerer o \"reenquadramento\" da conduta para o art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90 e verificar se o crime foi fulminado pela prescrição, a contar da data da conduta praticada até o recebimento da denúncia, ou do recebimento da denúncia até a publicação da sentença condenatória recorrível (causas interruptivas da prescrição - art. 117 do Código Penal).

De qualquer sorte não verificada a prescrição, e havendo eventual condenação, a pena poderá ser diminuída consideravelmente. O que não podemos admitir é a aplicação da norma contida no art. 168-A e §1º do Código Penal para fatos pretéritos a sua vigência.

¹ Supremo Tribunal Federal - HC 91118; 1ª Turma - Rel. Min. Menezes Direito - Vanderlei Flores X Superior Tribunal de Justiça - Pub. DJ 14/12/07

Sites pesquisados:

Supremo Tribunal Federal: www.stf.gov.br

Tribunal Regional Federal da 3a Região: www.trf3.gov.br

Alexandre Magno - prof. Direito Penal: www.alexandremagno.com

Bibliografia:

DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS; Direito Penal - Parte Geral; Editora Saraiva;

CELSO DELMANTO; Código Penal Comentado; Editora Renovar;

MARCELO MAGALHÃES; Direito Penal Tributário; Editora MP

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4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

 

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

           

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

 

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

 

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

 

Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira