Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01

Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP

 

Comentário:

 

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

 

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”

 

Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.

 

Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública,  e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.

 

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

 

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

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Ano : 2008 Autor : Dra. Cássia Bartel

ICMS – São Paulo – Substituição Tributária – Últimas Alterações

INTRODUÇÃO:

        Em regra, o ICMS é cobrado das pessoas que realizam seu fato gerador, ou seja, dos próprios contribuintes, que têm relação pessoal e direta com o fato que dá origem a esse imposto.

       Entretanto, a legislação tributária na busca de criar meios que assegurem ao Fisco uma arrecadação e uma fiscalização mais eficientes, criou o instituto da substituição tributária de acordo com o qual a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS é atribuída a um outro contribuinte, que não aquele que deu causa ao fato gerador, permitindo à Administração Pública concentrar esforços na fiscalização de um número menor de contribuintes, sobre os quais recai a obrigação de recolher o imposto.

       Ao se falar em substituição tributária, fala-se acerca da responsabilidade tributária descrita no art. 128 da Lei nº 5.172, de 25.10.1966 (CTN), segundo o qual a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Tal dispositivo guarda consonância com o disposto no artigo 121 do mesmo CTN, que, ao estabelecer a sujeição passiva indireta, introduz originalmente o conceito de responsável.

       Sob a ótica do ICMS,  a substituição tributária significa transferir a responsabilidade, por decisão da lei, de um determinado alguém (contribuinte), na tarefa de recolher o tributo, para outrem (também contribuinte), que passa a se chamar de contribuinte substituto, em contraposição àquele primeiro que, doravante, se denomina contribuinte substituído. Ou seja, o que recebe a incumbência legal de recolher o imposto em nome de outro (que por meio de desconto ou repasse é quem realmente paga o tributo).

       O substituto é o responsável, enquanto o substituído é o verdadeiro contribuinte.

PRINCIPAIS APONTAMENTOS:

- Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir):

       Com o advento da Lei Complementar nº 87/96, chamada de Lei Kandir, no âmbito do ICMS e também a doutrina, com respaldo na própria lei, passaram-se a admitir, três espécies de substituição, tomando-se por base justamente o momento de ocorrência do fato gerador (na linguagem da lei).

Desta forma, admite-se:

1) A substituição tributária antecedente que, vinculada a fatos geradores ocorridos anteriormente (daí antecedente), a lei elege o momento e o responsável pelo recolhimento do tributo dos contribuintes envolvidos nas etapas anteriores, o adquirente ou recebedor do produto, como é o caso do diferimento, que tem definidos no momento do encerramento o comando de recolhimento e o contribuinte responsável pela exação.

2) A chamada substituição tributária concomitante que determina a necessidade de recolhimento no instante em que ocorre o fato gerador, como no caso da substituição tributária do serviço de transporte iniciado no Paraná para o contribuinte paranaense contratante (eleito substituto) de autônomos e não-inscritos.

3) A mais conhecida refere-se à substituição tributária subseqüente, vinculada a fatos geradores futuros (também chamada de substituição tributária para frente), aplicando-se aos casos relacionados em nosso regulamento (cerveja, água mineral, cigarro, sorvetes, veículos novos, pneus, cimento etc.) fixando margens de lucro e os responsáveis por tal obrigação.

       Nesse sentido, o Estado de São Paulo, em 2008, incluiu vários produtos na sistemática substituição tributária, dentre eles medicamentos, bebidas alcoólicas, produtos de higiene e perfumaria, em vigor desde 01.02.2008.

       A partir de 01.04.2008, estão sujeitos a esse regime a ração animal, produtos de limpeza, produtos fonográficos, autopeças, pilhas e baterias, lâmpadas elétricas e papel.

       A substituição tributária do ICMS nas operações com pilhas e baterias foi regulamentada, no Estado de São Paulo, pelo Decreto nº 52.804/2008. As pilhas e baterias sujeitas à substituição tributária são aquelas novas, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, cujo responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente na saída subseqüente é o estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado no Estado de São Paulo. A base de cálculo será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor adicionado calculado mediante a multiplicação do preço praticado pelo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST -, de 40%.

       E por fim, a partir de 01.02.2008, passarão a se sujeitar à substituição tributária os produtos alimentícios e os materiais de construção.

       O início da vigência da substituição tributária do ICMS incidente nas operações com materiais de construção civil e congêneres dar-se-á em 1º de maio de 2008.

       O responsável pela retenção e pelo pagamento do ICMS incidente nas saídas subseqüentes a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior apreendida, localizado no Estado de São Paulo, ou ainda, qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria sujeita à substituição tributária diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada de ICMS.

CONCLUSÃO:

       Com as alterações ocorridas recentemente, o Contribuinte deve estar atento às normas relativas à substituição tributária do ICMS para as mercadorias mencionadas, tais como base de cálculo, apuração e recolhimento do imposto, cumprimento de obrigações acessórias, vedação e apropriação de crédito e hipóteses em que não se aplica esse regime, bem como os procedimentos relativos à antecipação do imposto nas aquisições interestaduais.

Legislação:
Decreto nº 52.921/2008, publicado no DOE-SP de 19.04.2008.

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4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

 

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

           

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

 

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

 

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

 

Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira