Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01

Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP

Comentário:

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”

Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.

Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública,  e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

URGENTE - REFIS DA CRISE: ENCERRA HOJE, DIA 30.06.2011, O PRAZO PARA A 3ª “RE”- RATIFICAÇÃO DA OPÇÃO PELA MORATÓRIA

Conforme última Portaria da Receita Federal do Brasil, encerra hoje, dia 30.06.2011, o prazo para que os contribuintes optantes pelo Regime de Apuração Fiscal por Lucro Presumido exerçam, mais uma vez, a opção pelo parcelamento REFIS da CRISE.

Ocorre, entretanto, que mesmo após transcorridos quase três anos de esgotado o prazo legal inicial para que fosse realizada a opção  pelo parcelamento, segundo o que já foi realizado nos termos do texto -  auto-aplicável - da Lei 11.941 de 2009, a Receita Federal do Brasil veio a público, mais esta vez, para  impor novas condições para deferir o mesmo parcelamento.

Esta exigência, embora possa ser atendida com certa facilidade,  é  contestável por meio de procedimento judicial, uma vez que em razão da opção já realizada anteriormente, o contribuinte tenha constituído  direito adquirido decorrente do exercício de prerrogativa exigida em  lei, cujo conteúdo e eficácia agora, muito posteriormente, não pode ser modificado por simples portarias com eficácia retroativa. Além disto, as exigências agora impostas, estão condicionadas ao acesso complicado e defeituoso do site da Receita Federal.

Assim, todos os contribuintes que já exerceram a opção há mais de dois anos na forma inicialmente proposta na Lei 11.941 podem anular qualquer  exclusão que se faça utilizando como argumento alguma  incorreção desta ilegal “re-re-opcão” exigida até o dia 30.6.2011. Isto ocorre porque as condições agora impostas são  indevidas, principalmente quanto à exigência de que o contribuinte confesse dívida relativa a tributos, contribuições sociais e previdenciárias, ilegalmente constituídas ou simplesmente pertinentes a CDAS comprovadamente prescritas.

Igual direito é titularidade dos Contribuintes que tenham ou não declarado débitos fiscais ou previdenciários que ainda  estejam sendo contestados por meio de  revisão judicial ou administrativa, pois imposto não é direito e obrigação que possa ser negociada. Ou se deve ou não se deve. Se comprovada a ilegalidade do tributo,, é inconstitucional cobrá-lo ou simplesmente exigi-lo por meio de parcelamento ou confissão imposta como condição ao exercício de direitos assegurados em lei.

Por estas razões,  os Contribuintes devem, o quanto antes, notificar à Receita Federal do Brasil, por meio de carta ou telegrama ou ofício protocolado em balcão,  nos termos abaixo descritos, mesmo que tenham ou não conseguido atender os procedimentos de opção até então exigidos por mais de uma oportunidade, como condição "extorsiva" para assegurar o direito ao citado parcelamento. Só assim terá pleno exercício de seus direitos. Vejamos:

Notificação: “Comunicamos à Receita Federal do Brasil que, embora a Lei 11.941/2009 que instituiu o Refis da Crise já seja auto aplicável mediante a realização da opção nela prevista inicialmente, este contribuinte acima identificado, acessou o site da Receita Federal do Brasil entre os dias 27 e 30 de junho para providenciar a desnecessária ratificação de sua opção já realizada quanto a todos os seus débitos federais, inclusive contribuições sociais e débitos previdenciários vencidos e devidos sobre todas as competências até a data de 30 de novembro de 2008, abatidas as exigências fiscais legalmente indevidos e as por ventura prescritas ou decaídas na forma da Lei, sendo impossível a todos relacionar, porque  o site não possibilita a declaração não abrindo tela para todos os débitos constituídos de forma espontânea ou levantados mediante processo administrativo de fiscalização.

Portanto, serve o presente para notificar à Receita Federal do Brasil de que este contribuinte ratifica a inclusão de todos os seus débitos, simultaneamente, consiga ou não encaminhar a devida opção no Portal da Receita Federal do Brasil pelas dificuldades já expressas.

Por fim, também notifica a Receita Federal do Brasil, que protesta pelo exercício do direito de, a qualquer tempo, proceder na revisão administrativa ou judicial do débito que vier a informar por meio de entrega de guia ou por meio de processo administrativo nos termos do art. 35 da Lei 11.941/2009, por aquilo que dá nova redação ao texto do art. 12 da Lei 10.522/2002, bem como com base no expresso no inciso XXXV do artigo 5º da Carta Magna, que relaciona os direitos indisponíveis que não são sujeitos a qualquer espécie de negociação ou obrigatoriedade de confissão.

Por este texto, portanto, este contribuinte, pela terceira vez, ratifica que está cumprindo o recolhimento pelo que efetivamente é devido quanto as parcelas de pagamento do Refis da Crise, mediante guia própria e, quando necessário, mediante depósito judicial.”

4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira