Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01

Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP

 

Comentário:

 

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

 

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”

 

Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.

 

Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública,  e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.

 

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

 

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

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Ano : 2010 Autor : Dra. Julia Fiorese Reis

Dos requisitos ilegais para adesão ao Refis da Crise: afastamento da condição de desistência de processo administrativo em trâmite

Os efeitos da crise econômica iniciada nos EUA no ano de 2008 produziram efeitos nefastos que não ficaram restritos àquele país, mas se estenderam às economias de todo o mundo. A expansão irresponsável do crédito, a quebradeira de bancos e a queda do índice Nasdaq[1], para citar apenas algumas das causas que originaram a crise, redundaram na intervenção do governo na economia por meio da estatização das instituições financeiras, como forma de refrear os efeitos prejudiciais à economia.

 

Nesse sentido, os governos injetaram altíssimas somas de dinheiro nas empresas como forma de evitar um colapso ainda mais grave. Para alguns analistas e estudiosos, essa crise demonstrou de forma cabal o fracasso do fundamentalismo de livre mercado, que preconiza a idéia de que os mercados se corrigem, comprovando, assim, a importância dos governos para o necessário equilíbrio econômico. Esse é o entendimento expressado por diversos especialistas, dentre os quais se destaca George Soros, empresário e investidor, professando o entendimento de que a crise poderia ter sido evitada:

 

I think it was, but it would have required recognition that the system, as it currently operates, is built on false premises. Unfortunately, we have an idea of market fundamentalism, which is now the dominant ideology, holding that markets are self-correcting; and this is false because it’s generally the intervention of the authorities that saves the markets when they get into trouble. Since 1980, we have had about five or six crises: the international banking crisis in 1982, the bankruptcy of Continental Illinois in 1984, and the failure of Long-Term Capital Management in 1998, to name only three. Each time, it’s the authorities that bail out the market, or organize companies to do so. So the regulators have precedents they should be aware of. But somehow this idea that markets tend to equilibrium and that deviations are random has gained acceptance and all of these fancy instruments for investment have been built on them.[2]

Muito embora as previsões exageradamente otimistas das autoridades brasileiras, os efeitos aqui foram sentidos com bastante intensidade. A queda das ações na bolsa de valores, a alta do dólar e a ausência de crédito provocaram efeitos danosos na já combalida economia brasileira. A recessão veio forte e as empresas nacionais sentiram os efeitos, ocasionando fechamento dos postos de trabalho, aumento da inadimplência, declarações de falência, dentre outros.

 

 Sentindo os efeitos da recessão, que se traduziu em larga inadimplência fiscal, o governo federal lançou mão de novo programa de parcelamento instituído por meio da Lei n.º 11.941/2009. A moratória prevê parcelamento no prazo máximo de 180 meses dos débitos fiscais federais e previdenciários, abarcando débitos remanescentes de parcelamentos anteriores, mesmo na hipótese em que o beneficiário tenha sido excluído do programa. Além disso, restou consolidada a remissão daqueles débitos cujo valor seja inferior a R$ 10.000,00, bem como a redução dos encargos legais.

 

Uma análise mais atenta do texto da referida lei, no entanto, mostra que tais benefícios estão acompanhados de exigências absurdas e ilegais, dentre as quais podemos citar: responsabilização pessoal do sócio que efetuou a adesão da empresa, cobrança de valores fulminados pela prescrição ou decadência, renúncia a direitos indisponíveis, bem como a obrigatória desistência de ações em que se discute a legalidade do débito fiscal a ser consolidado no parcelamento. Nesse último ponto instituiu a lei:

 

Art. 6.º: O sujeito passivo que possuir ação judicial em curso, na qual requer o restabelecimento de sua opção ou a sua reinclusão em outros parcelamentos, deverá como condição para valer-se das prerrogativas dos arts. 1o, 2o e 3o desta Lei, desistir da respectiva ação judicial e renunciar a qualquer alegação de direito sobre a qual se funda a referida ação, protocolando requerimento de extinção do processo com resolução do mérito, nos termos do inciso V do caput do art. 269 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil, até 30 (trinta) dias após a data de ciência do deferimento do requerimento do parcelamento. (grifamos)

 

 

Note-se que a lei somente determinou a desistência das ações judiciais como requisito indispensável à plena adesão ao programa de parcelamento, silenciando acerca de eventuais processos administrativos. Contudo, ignorando o comando legal, a Receita Federal do Brasil editou a Portaria Conjunta PGFN/RFB n.º 6/2009, que assim determinou:

 

Art. 13. Para aproveitar as condições de que trata esta Portaria, em relação aos débitos que se encontram com exigibilidade suspensa, o sujeito passivo deverá desistir, expressamente e de forma irrevogável, da impugnação ou do recurso administrativos ou da ação judicial proposta e, cumulativamente, renunciar a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundam os processos administrativos e as ações judiciais, até 30 (trinta) dias após o prazo final previsto para efetuar o pagamento à vista ou opção pelos parcelamentos de débitos de que trata esta Portaria.

(...)

§ 3º A desistência de impugnação ou recurso administrativos deverá ser efetuada mediante petição dirigida ao Delegado da Receita Federal de Julgamento ou ao Presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme o caso, devidamente protocolada na unidade da RFB do domicílio tributário do sujeito passivo, no prazo previsto no caput, na forma do Anexo I.

§ 4º Somente será considerada a desistência parcial de impugnação e de recurso administrativos interpostos ou de ação judicial, se o débito objeto de desistência for passível de distinção dos demais débitos discutidos na ação judicial ou no processo administrativo.

 

 

A ilegalidade de referida portaria é visível, eis que em desacordo com a lei ordinária que instituiu a moratória, que nada previu no ponto, não sendo permitido uma Portaria inovar nesse sentido. Ainda mais se considerarmos que o ordenamento jurídico brasileiro determina seja observada a hierarquia das leis, de forma que o ato inferior esteja em conformidade com o ato superior e, por fim, todos os atos normativos estejam redigidos conforme os ditames da Carta Magna.

 

Nesse ínterim destaca-se a importância do princípio da legalidade na seara do direito tributário. O princípio da legalidade é o princípio essencial do Estado Democrático de Direito, determinando a inafastável subordinação à Constituição e à legalidade democrática, porquanto o não pode exigir ou impor nada aos particulares senão em virtude de lei.

 

O princípio da legalidade determina que o administrador está obrigado a observar, obrigatoriamente, as disposições legais e as exigências do bem comum; outrossim, enquanto na esfera privada é permitido fazer tudo aquilo que não está proibido por lei, na esfera pública o agir somente poderá se dar nos limites do legalmente autorizado. Por conseguinte, o administrador – a Receita Federal – não poderá exigir o cumprimento de requisitos não constantes de lei e previstos somente em Portaria.

 

Mas o problema não se esgota nesse único aspecto. O prejuízo principal ficou por conta daqueles contribuintes que, interessados em aderir ao parcelamento – cujo prazo final de adesão expirou em fevereiro do corrente ano – se viram obrigados a desistir de processos administrativos nos quais havia a real possibilidade de ganho ao final, face decisões favoráveis, e que viriam a diminuir, de maneira expressiva, o montante devido ao fisco.

 

Em um determinado caso, a empresa contribuinte viu-se obrigada a buscar provimento judicial por meio de Mandado de Segurança, eis que, para aderir ao “Refis da Crise” dentro do prazo instituído para formalização da adesão ao parcelamento, deveria desistir dos processos administrativos nos quais havia sido proferida decisão parcialmente favorável em segunda instância,.

 

Felizmente, a Justiça Federal considerou inadequada a alegação do fisco de que a opção de adentrar no parcelamento importa em irrestrita aceitação de suas condições. Com efeito, o Magistrado propugnou o entendimento de que para além da ilegalidade da referida Portaria, tal exigência revela-se despida de razoabilidade, uma vez que os valores devidos pelo contribuinte são indeterminados em face da pendência do processo administrativo. Considerou, portanto,  que não há como aderir a parcelamento sem ter a certeza do montante devido, que somente será apurado ao final do feito. O Magistrado frisou de forma veemente que não é o caso de permitir seja o prazo legal de adesão ao parcelamento diferido, mas sim de fazer valer o direito do contribuinte de discutir, a priori, a quantia devida ao fisco, para somente depois consolidar tais valores na moratória. Em assim sendo, o Juiz concedeu a segurança pleiteada, para determinar que o impetrante tivesse garantido o seu direito de adesão à moratória sem a desistência dos processos administrativos.

 

Referida decisão judicial representa um importante ganho dentro da seara do reconhecimento dos direitos dos contribuintes, ao propugnar o imediato afastamento de cláusulas ilegais e abusivas perpetradas pelo Poder Público no seio da legislação ordinária.

 

Disso tudo se extrai que a sociedade e o Poder Judiciário devem estar sempre atentos às manobras perpetradas pelo Fisco, que na ânsia ininterrupta de sobrepujar os valores de sua arrecadação tributária utiliza-se de ardis ilegais que vulneram os mais básicos direitos dos contribuintes. Mesmo nos momentos mais críticos a mão invisível do Estado não está autorizada a operar ilimitadamente; em outras palavras, o governo não pode, sob o falso argumento de proteção ou recuperação da economia, legislar a seu livre arbítrio, sob pena de vivermos num Estado marcado pela insegurança jurídica e sistemático desrespeito à Constituição Federal.

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4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

 

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

           

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

 

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

 

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

 

Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira