Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01

Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP

 

Comentário:

 

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

 

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”

 

Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.

 

Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública,  e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.

 

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

 

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

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Ano : 2010 Autor : Dr. Josué Oliveira

Nova Súmula Vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal: A inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre locação de bens móveis

Recentemente, o Plenário do STF aprovou por unanimidade a proposta de súmula vinculante onde restou definida a não incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nas operações de locação de bens móveis.

 

Com efeito, transcrevemos a seguir a redação da nova súmula vinculante aprovada pela Corte Suprema:

 

“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis.”

 

No que tange a incidência do ISS, verificamos sua origem na Emenda Constitucional n. 18/65, que autorizou os municípios a instituir o referido imposto, desde que não estando compreendidos na competência tributária da União e dos Estados, ficando a cargo de lei complementar estabelecer critérios para diferenciar os serviços tributados pelo ISS e as operações referentes à circulação de mercadorias, tributadas pelo ICM.

 

O artigo 71 do Código Tributário Nacional que fazia previsão do ISS foi revogado quando da edição do Decreto Lei 406/68 que, a partir de então passou a adotar um sistema de listagem das atividades que autorizariam a cobrança do imposto em tela.

 

Porém, após as alterações promovidas no sistema tributário nacional com a promulgação da Constituição Federal de 1988, o STF voltou a enfrentar a controvérsia acerca da incidência do ISS sobre a “locação de bens móveis” que estava na lista anexa ao Decreto Lei n. 406/68, tendo decidido em sessão plenária - Recurso Extraordinário n. 116.121-5/SP - pela inconstitucionalidade da cobrança do imposto nas operações de locação de bens móveis.

 

O ponto específico onde residia a controvérsia era a discussão quanto à qualificação do negócio contratual da locação de bens móveis como atividade caracterizadora ou não de prestação de serviço, para fins de incidência do ISS, ou seja, a locação de bens móveis não se trata de serviço, porque a locação gera obrigação de dar e não de fazer, portanto, inexiste atividade pessoal do locador que possa ser juridicamente caracterizada como prestação de serviço, não havendo fato gerador neste particular.

 

Neste sentido, trazemos o ensinamento do jurista Aires F. Barreto[1]:

 

“Se cessão de direitos como a locação (arrendamento) dá origem a uma obrigação de dar e se a prestação de serviços configura obrigação de fazer – sendo as duas espécies inconfundíveis – já se vê que não é possível pretender confundi-las. E, o que é decisivo: torna-se inconstitucional ampliar o conceito de serviço (obrigação de fazer) de modo a atingir locação (obrigação de dar), uma vez que a Constituição só consentiu ao Município de modo explícito e inalargável, tributar serviço; as demais competências, não discriminadas, entregou-as à União (art. 154, I), única entidade competente para tributar, com base na competência residual, cessão de direitos, em que a locação se consubstancia. (...)

Locar – ou alugar – uma coisa é ceder, mediante remuneração, o direito de uso dessa coisa. É, portanto, cessão de direito, onerosa e temporária. É fato subsumível, claramente, á competência residual da União. Por outro lado, não configura prestação de serviço, seja qual for o ângulo por que se contemple.”

 

Neste sentido, destacamos que, sendo o objeto do negócio jurídico uma obrigação de dar – como é o caso da locação – e não de fazer, não há operação negocial que faça surgir fato gerador para incidência do ISS.

 

Recusar esse entendimento, seria o mesmo que negar o conceito de locação dado pelo Código Civil Brasileiro, que em seu artigo n. 565 dispõe que “Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”, caracterizando a locação como sendo uma obrigação de dar.

 

Desta forma, qualificar locação como serviço, para efeitos de tributação municipal mediante incidência do ISS, significa desconsiderar a repartição constitucional de competências impositivas, na medida em que o ISS somente pode incidir sobre obrigação de fazer, a cujo conceito não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis.

 

Portanto, a partir da nova súmula vinculante aprovada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, resta incontroverso e pacificado o entendimento de que nas operações negociais, qualificadas como “locação de bens móveis” não incide o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

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VOLTAR .

4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

 

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

           

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

 

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

 

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

 

Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira