Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01

Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP

Comentário:

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”

Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.

Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública,  e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

Precatórios e o golpe da retenção do IR

Mais um caso de desrespeito aos direitos do contribuinte!
 
Os Poderes Executivos Estaduais e Municipais e o centralizador Governo Federal são protagonistas de muitos casos de cobrança indevida de impostos ilegais ou inconstitucionais, bitributação, bases de cálculo convenientemente expandidas, procedimentos de cobrança que atentam contra os direitos humanos, criminalização das dívidas fiscais e até a terrível antecipação ou substituição tributária.
 
Nesse momento, presenciamos mais um capítulo da conturbada e esquizofrênica guerra entre o fisco e os contribuintes. O cenário dessa batalha é o Estado do Rio de Janeiro que, aparentemente, havia avançado no momento em que regulamentou o uso de precatórios na compensação de dívidas fiscais com a Receita Estadual.
 
A Lei Estadual 5.647/2010 parecia um grande avanço porque regulamentava esta compensação em âmbito administrativo.  Mesmo com a pacificação do tema por parte do STJ, via de regra os contribuintes somente conseguem compensar suas dívidas fiscais na Receita Estadual quando as solicitam na Justiça.
 
O que parecia ter sido um passo à frente, foi sucedido de dois para trás com a Resolução Conjunta 32/2010, da Secretaria da Casa Civil e da Procuradoria-Geral do Estado. Esta nova norma dispõe sobre as condições para a compensação, entre elas a retenção do Imposto de Renda. Eis o problema! Como uma  Lei Estadual pode disciplinar  questões sobre  o IR,  um Imposto Federal, quando sua competência só abrange o ICMS?  O Estado do Rio de Janeiro, portanto, usurpa uma atribuição exclusiva da Receita Federal do Brasil.  O pior é que a RC 32/2010 determina  uma retenção de IR, há muito considerada ilegal pelo Poder Judiciário e pela própria Procuradoria Geral da Fazenda Federal, órgão da Receita Federal. 
 
O Poder Judiciário Federal, STJ e STF tornaram pacífico o entendimento jurisprudencial de ser indevida a retenção ou a cobrança de IR sobre indenizações judiciais, notadamente as trabalhistas ou as decorrentes de prática ilegal daquele que é obrigado a indenizar. A indenização não é ganho tributável, mas sim reparação de perda.
 
Imagine  os  seguintes exemplos: um funcionário  do Estado do Rio de Janeiro  ganha uma ação judicial/precatório por reparação de salários não pagos na época em que estava na ativa. Seu salário era inferior a R$ 900,00 e, portanto, isento de IR. Passaram-se anos, sem receber a devida remuneração ou horas-extras, fato que desconfigura o valor devido como rendimento. Quando, anos após, houver o pagamento, este constituirá indenização e não salário ou pensão tributável. Este trabalhador tem o direito de receber com o respaldo da Justiça, mas os governos estaduais não respeitam esta decisão e simplesmente não a cumprem. O prazo de cumprimento do precatório acabou vencendo. O funcionário, agora aposentado, na tentativa de dispor dos valores devidos, “vende” o precatório a uma empresa devedora do Estado, para que esta utilize o mesmo como moeda de pagamento por meio de compensação. Contudo, o Estado aplica um golpe e diz que irá  reter Imposto de Renda sobre a transação,  fato que  aumenta o deságio  sobre o valor pago ao aposentado. Esta artimanha, por conseguinte, além de ilegal, prejudica ainda mais os credores de um Estado que age como um "estelionatário emitente de cheque sem fundos". 

Igual acontece, por exemplo, com uma empresa ou pessoa física que, depois de ter sido obrigada a pagar um imposto indevido ao Estado, ou ter sido prejudicada em uma desapropriação injusta, quando recebe um precatório para ser restituída ou indenizada, não pode e não deve sofrer cobrança de IR, pois não aufere ganho tributável algum com a indenização, já que não enriquece, somente se vê reparada.
A conclusão é a de que precisamos mudar essas imoralidades. A solução encontra-se em trâmite no Congresso Nacional há quase 15 anos. Falo, é claro, dos dois projetos de Lei Complementar que criam o Código dos Direitos do Contribuinte. Com o mesmo texto, ambas as PLC, entre outros preveem o reconhecimento do direito ao pagamento de dívidas para com os Municípios, Estados e a União, por meio de compensação com precatórios.

Aliás, isso constava literalmente no Código Civil, até que o Presidente Lula, na primeira semana de seu primeiro mandado, promulgou lei revogando a disposição legal, fato que permitiu, desde então, o calote contra aposentados e outros credores da União. Não é moral defender a quem nos rouba e se usa do Estado para aplicar golpes nos seus cidadãos contribuintes. Contudo, enquanto não seja aprovado o citado código, tal qual já ocorreu no México, na Itália, na Espanha e nos EUA, a solução é a interposição de  medidas judiciais, que tanto tornam possível a compensação de precatórios contra os Estados que recusam a forma de pagamento quanto torna inaplicável a prática ilegal de retenção de IR sobre as verbas indenizatórias de quaisquer espécies, já que estas não caracterizam enriquecimento, remuneração ou ganho de capital tributável, mas sim reparação de perda (indenização).

4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira