Embargos de Declaração: 635.677-5/4-01

Partes: CBE Bandeirantes de Embalagens Ltda. x FESP

Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Público do TJSP

 

Comentário:

 

O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento, brilhantemente decidiu que precatórios devidos pelo FESP, podem compensar dívida do ICMS das empresas devedoras do Estado de São Paulo.

 

O Ilustre Julgador, Dês. Relator Marrey Uint, em sua decisão afirma que a Fazenda do Estado de São Paulo “tem deixado de cumprir as condenações judiciais que determinam o pagamento de quantias pelo Poder Público, numa verdadeira afronta ao direito do credor e desrespeito ao Estado Democrático de Direito”

 

Segue em sua decisão afirmando que a atitude do Estado é uma afronta a Constituição Federal, e debocha das sentenças judiciais e do próprio Poder Judiciário, ressaltando que o Estado apesar de ter grande inadimplência no pagamento dos precatórios, não os aceita como forma de garantir a execução, buscando sempre outros bens com suposta maior liquidez para satisfazer logo o seu crédito.

 

Entendeu por fim o ilustre julgador que há uma inversão de valores nos critérios utilizados pela Administração Pública,  e assim acolheu os Embargos de Declaração, mas não modificou a decisão do Agravo de Instrumento que entendeu ser possível a penhorabilidade dos precatórios pois equivalentes à dinheiro, e deferindo a nomeação mediante apresentação de certidão de objeto e pé referente à ação que originou o crédito oferecido.

 

Tal decisão vem de encontro com o atual posicionamento do Supremo Tribunal Federal que vem decidindo no sentido de reconhecer a possibilidade de compensação dos débitos através de precatórios, senão vejamos:

 

DECISÃO: Discute-se no presente recurso extraordinário o reconhecimento do direito à utilização de precatório, cedido por terceiro e oriundo de autarquia previdenciária do Estado-membro, para pagamento de tributos estaduais à Fazenda Pública.

2.         O acordão recorrido entendeu não ser possível a compensação por não se confundirem o credor do débito fiscal — Estado do Rio Grande do Sul — e o devedor do crédito oponível — a autarquia previdenciária.

3.         O fato de o devedor ser diverso do credor não é relevante, vez que ambos integram a Fazenda Pública do mesmo ente federado [Lei n. 6.830/80]. Além disso, a Constituição do Brasil não impôs limitações aos institutos da cessão e da compensação e o poder liberatório de precatórios para pagamento de tributo resulta da própria lei VOLTAR

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Ano : 2009 Autor : Dr. Stefan Rhoden

Nulidades no Mandado de Procedimento Fiscal como afronta aos princípios da Legalidade, Ampla Defesa e Contraditório

Parecer sobre proposta nº 7 de enunciado de súmula do pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais – Nulidades no Mandado de Procedimento Fiscal como afronta aos princípios da Legalidade, Ampla Defesa e Contraditório.

 

 

Através da Portaria nº 97 de 24/11/2009 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais houve a convocação do pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais para nos dias 8, 9 e 10/12/2009 para entre outras funções, “proceder à análise e votação das proposições e revogações de súmulas constantes do Anexo I desta Portaria;”.

 

Entre as propostas de enunciado de súmula encaminhadas para aprovação ou não do Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais destacamos a seguinte:

“7. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº : O Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento de controle administrativo, de forma que omissões, incorreções ou inobservâncias de normas a ele relativas não implicam nulidade do lançamento.”

 

Em uma primeira leitura, causa no mínimo estranheza que um procedimento fiscal que contenha omissões, incorreções ou inobservâncias de normas não implicaria em nulidade do lançamento.

 

Conceituamos Mandado de Procedimento Fiscal como o ato administrativo que permite aos auditores fiscais a instauração de procedimento fiscal. Conforme esclarecido pela Portaria da RFB nº 4.066 de 02/05/2007.

 

No seu artigo 2º dispõe a portaria acima mencionada:

 

“Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administradas pela RFB serão executados, em nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (AFRB) e instaurados mediante Mandado de Procedimento Fiscal (MPF)”

Assim, segundo o princípio da vinculação dos atos administrativos, a autoridade competente, quando frente à imposição legal que lhe atribui um fazer, deve agir atendo-se aos limites impostos pela norma.

 

Segundo Hely Lopes Meireles:

 

“Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização.(...). Desatendido  qualquer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-se passível de anulação pela própria Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado.” (grifo acrescentado).[1]

 

A Constituição Federal assim estatui no art. 37:

 

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ...”

 

Sobre o princípio da Legalidade esclarece Hely Lopes Meireles:

 

“A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem-comum e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.”[2]

 

 Portanto, para impor qualquer sanção de natureza fiscal, o processo administrativo tem que garantir a ampla defesa e o contraditório.

 

O princípio do contraditório é a garantia de resistência à pretensão da Fazenda Pública, para que o sujeito passivo da relação tributária possa defender-se e alegar as cabíveis exceções à tentativa da Fazenda de executá-lo.

 

Quanto à ampla defesa esclarece Alexandre de Moraes:

 

“Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito de defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor”.[3]

 

Assim a ampla defesa afigura-se além de uma garantia constitucional material, também como um requisito de procedibilidade.

 

A Constituição Federal no seu artigo 5º inciso LV estabelece que:

 

“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela atinentes.”

 

Portanto, a Administração Pública quando se depara com um ato seu contrário ao ordenamento jurídico, tem o dever de declarar a sua anulação. E este inclusive é o entendimento do STF refletido na Súmula 473:

 

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos (...)”.

 

Assim, entendemos que uma proposta de enunciado de súmula que afirme que as incorreções ou omissões do Mandado de Procedimento Fiscal não são causa de nulidade do mesmo, afrontam de forma cabal e definitiva os princípios aqui expostos e só há uma solução ao caso em questão: A não aprovação da proposta de enunciado de súmula pelo Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pois o ato administrativo contrário à Lei não gera nenhum direito. 

 

 

[1] Meireles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18ª Edição.

[2] Idem

[3] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas Jurídica, 10^a. ed.,2001.

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4.         Esta Corte fixou jurisprudência na ADI n. 2851, Pleno, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJ de 3.12.04, no sentido de que:

 

“EMENTA: CONSTITUCIONAL. PRECATÓRIO. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM DÉBITO DO ESTADO DECORRENTE DE PRECATÓRIO. C.F., art. 100, art. 78, ADCT, introduzido pela EC 30, de 2002.

I. – Constitucionalidade da Lei 1.142, de 2002, do Estado de Rondônia, que autoriza a compensação de crédito tributário com débito da Fazenda do Estado, decorrente de precatório judicial pendente de pagamento, no limite das parcelas vencidas a que se refere o art. 78, ADCT/CF, introduzido pela EC 30, de 2000.

II. – ADI julgada improcedente.”

           

Dou provimento ao recurso extraordinário, com fundamento no disposto no art. 557, § 1º-A, do CPC. Custas ex lege. Sem honorários.

Publique-se.

Brasília, 28 de agosto de 2007.

Ministro Eros Grau – Relator –

(grifos nossos)

 

No mesmo sentido o Ilustre doutrinador catarinense Alexandre Macedo Tavares em sua obra Compensação do Indébito Tributário, Edit. Juruá, 1ª ed., 2002, Curitiba, pág. 201, destaca que é cabível a compensação:

“Por sua vez, munidos desse documento probatório da mora da Fazenda Pública, cabe ao contribuinte pleitear administrativamente a compensação do crédito tributário com o débito emergente do precatório não depositado no prazo legal, porém, caso negada essa pretensão pela autoridade fazendária, face à inexistência do contencioso administrativo, restar-lhe-á aberta a via judicial, sendo que a demanda poderá encampar o caráter mandamental, cautelar, consignatório ou declaratório-positivo, no sentido de restarem devidamente vislumbrados os elementos ensejadores da compensação.”.

 

Dessa forma, diante do posicionamento maciço da doutrina e da jurisprudência em reconhecer a possibilidade de compensação dos créditos tributários através dos precatórios impagos, é de se ressaltar a legalidade de tal operação, não restando dúvidas sobre sua eficácia. Por fim, a aquisição de precatórios para a compensação dos tributos de ICMS é uma alternativa bastante viável para que as empresas possam reduzir a sua carga fiscal com lucratividade, pois nos parece óbvio que Precatório é dinheiro e paga ICMS.

 

Dr. André Luiz Corrêa de Oliveira