Solução urgente para execuções fiscais após cancelamento do Tema 987 do STJ

Como todos os tributaristas sabem, ano passado o STJ cancelou o Tema Repetitivo nº 987 que rezava sobre a \”Possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal de dívida tributária e não tributária\” determinando que todas as Execuções Fiscais (tributárias e não tributárias) que estavam suspensas e aguardando o julgamento definitivo do tema pela Corte voltassem a ter seguimento.

Assim, sendo a jurisprudência reiterada do C. STJ  no sentido de que o fato de uma empresa estar em Recuperação Judicial, por si só, não é óbice para o prosseguimento de uma execução fiscal, nos termos da redação do artigo 6º, §7º, da Lei 11.101/2005 anteriormente as modificações feitas pela Lei 14.112/2020, a afetação do Tema Repetitivo nº 987, com a consequente suspensão da tramitação das Execuções Fiscais em todo o território nacional durante alguns anos foi um \”respiro\” para que muitas empresas em grave situação financeira pudessem dar seguimento ao cumprimento de seu Plano de Recuperação Judicial sem se preocupar com o deslinde de execuções fiscais (especialmente as tributárias) que estavam suspensas.

E, diga-se \”especialmente\”, para as execuções fiscais tributárias, posto que as dívidas tributárias cobradas por meio destas ações não estão sujeitas a concurso de preferência de credores na Recuperação Judicial, consoante a disposição do artigo 187 do Código Tributário Nacional, o que inviabilizaria a habilitação destes montantes no quadro geral de credores e pagamento conforme o Plano de Recuperação Judicial.

Assim, com as alterações da Lei nº 11.101/2005 por meio da Lei 14.112/2020, com a introdução do §7º-B à Lei de Recuperação Judicial e Falências, restou positivado que, em que pese a suspensão processual não seja aplicável às Execuções Fiscais de empresas em Recuperação Judicial, é competência do juízo da Recuperação Judicial a determinação de substituição dos atos de constrição que racaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da Recuperação Judicial, a qual será implementada mediante a cooperação jurisdicional, na forma do artigo 69 do CPC.

Assim, após esta alteração legislativa, o STJ desafetou o tema, tendo consignado no acórdão publicado em 28.06.2021 do Recurso Especial 1694261/SP que estava afetado pelo C. Tribunal, que \”Na verdade, cabe ao juízo da recuperação judicial verificar a viabilidade da constrição efetuada em sede de execução fiscal, observando as regras do pedido de cooperação jurisdicional (artigo 69 do CPC/2015), podendo determinar eventual substituição, a fim de que não fique inviabilizado o plano de recuperação judicial. Constatado que não há tal pronunciamento, impõe-se a devolução dos autos ao juízo da execução fiscal, para que adote as providências cabíveis\”.

Assim, com a publicação deste acórdão o que era temido aconteceu. As execuções fiscais retomaram a marcha processual com a prolação de despachos determinando que, em razão do cancelamento do Tema Repetitivo, os contribuintes atendessem ao artigo 8º da Lei de Execução Fiscal com o pagamento da dívida ou apresentassem garantia nos termos do artigo 9º (penhora, fiança, seguro e depósito) à Execução para fins de oposição de Embargos à Execução, sem que os juízos de execução se atentassem para a determinação do acórdão do STJ no sentido de que eventuais atos de constrição somente podem ser determinados observando a cooperação jurisdicional tratada no artigo 69 do CPC.

Ora, evidentemente que oferecer garantia à execução para fins de oposição de Embargos à Execução, nos termos do artigo 9º da Lei de Execução Fiscal, não é tarefa fácil a nenhuma empresa, quanto mais a uma empresa que se encontra em Recuperação Judicial e que está cumprindo um rigoroso plano para sobreviver. Ora, evidentemente impor a empresas em Recuperação Judicial unicamente o rol do artigo 9º da Lei de Execução Fiscal como única medida para a apresentação de Embargos à Execução não é a opção que mais se adequa a realidade e à Constituição Federal.

Isto porque, nosso ordenamento Constitucional trata em seu artigo 170 do princípio da preservação da empresa, podendo o Magistrado com apoio no princípio da coerência promover a Execução pelo modo menos gravoso ao executado nos termos do artigo 805 do CPC/2015. Ora, sendo a Lei de Execução Fiscal uma Lei de 1980, esta pode não ser a melhor opção legislativa em um cenário de pandemia e crises econômicas que levaram muitas empresas a se socorrer à Recuperação Judicial!

Há que se ter uma solução urgente além do rol do artigo 9º da Lei de Execução Fiscal para que os contribuintes em Recuperação Judicial com dívidas tributárias e não tributárias possam garanti-las e apresentar os Embargos à Execução!

Assim, consoante a determinação do acórdão do STJ no Recurso Especial 1694261/SP no sentido de que devem ser observadas as regras de cooperação jurisdicional do artigo 69 do CPC, e conforme a leitura do inciso IV deste artigo poderão os Magistrados efetivar medidas e providências pata a recuperação e preservação das empresas, parece no caso de Execuções Fiscais de empresas em Recuperação Judicial o rol do art. 9º da Lei de Execução Fiscal pode ser alargado para que tais fins sejam atingidos.

Portanto, ao que parece, a expedição de ofício do Juízo da Execução Fiscal para o Juízo da Recuperação Judicial solicitando a aplicação do instituto da \”reserva de crédito\”, constante do artigo 6º, §3º, da Lei nº 11.101/2005 aplicável às execuções trabalhistas, pode ser uma alternativa para que Execuções Fiscais (especialmente as tributárias) possam ser garantidas e assim seja oportunizado a abertura do prazo de 30 dias para a oposição de Embargos à Execução Fiscal, sendo desta forma atendido o instituto da cooperação jurisdicional do artigo 69 do CPC.