A aplicação do direito de superfície na construção de torres de telefonia em shopping centers

A priori, o direito de superfície está disciplinado no Estatuto da Cidade e no Código Civil e pode ser definido como direito real que autoriza terceiro não proprietário a construir ou plantar em terreno de outrem por tempo determinado.

Nesse sentido, a utilização do direito de superfície tem sido muito frequente na construção de torres de telefonia em shopping centers, podendo gerar ao proprietário deste terreno uma espécie de retribuição financeira em razão da permissão ao superficiário quanto à utilização deste imóvel. Trata-se, portanto, de alternativa que além de possibilitar a geração de lucros, atende o cumprimento da função social do imóvel concebido.

Na prática, o que se vê é a tentativa das empresas construtoras em disponibilizar melhor infraestrutura para acomodar as antenas de internet móvel de quinta geração (5G). Desta feita, ante o referido interesse, as empresas responsáveis por construírem torres de telefonia em imóveis locados solicitaram aos locadores a troca do contrato de locação pela concessão de direito de superfície.

Em consequência, ante a dita solicitação, surge o seguinte questionamento: Qual instituto é mais adequado a ser adotado nas construções das torres de telefonia em shopping centers?

Para responder esse questionamento, faz necessário comparar o Direito Real de Superfície com o Direito de Locação, com intuito de observar as principais divergências nos seguintes aspectos: a) liberdade contratual; b) custeamento de encargos; c) existência de cláusula de prorrogação ou não.

A primeira diferença observada é a flexibilização que o Direito de Superfície possui em relação ao Direito de Locação, uma vez que é garantido às partes naquele maior liberdade ao contratarem, podendo, inclusive, deliberarem acerca do prazo de superfície; dos valores a serem pagos; da existência ou não da cláusula de prorrogação contratual.

A segunda divergência a ser destacada no Direito de Superfície, nos moldes do art. 1371 do Código Civil, é que pela utilização, o superficiário deverá pagar todos os encargos e tributos que incidam sobre o imóvel como um todo, como se proprietário fosse. Nesse viés, o titular da superfície se encarregará do pagamento de despesas com água, luz, energia elétrica e demais taxas e tributos que incidirem no bem de natureza propter rem.

Na locação, no entanto, há faculdade do locador transferir os encargos tributários para o locatário pagar. Logo, verifica-se que o Direito de Superfície impõe ao superficiário a obrigação de pagar os tributos, enquanto no Direito de Locação há faculdade, podendo as partes, de comum acordo, determinarem sobre.

No que tange a possibilidade de prorrogação, nota-se que no Direito de Superfície poderão as partes fixarem tempo determinado para a construção no imóvel, podendo o prazo contratual ser prorrogável, desde que haja ajuste e comum acordo. Por sua vez, no Direito de Locação as partes fixarão tempo determinado, podendo ser prorrogável judicialmente, via Ação Renovatória Forçada, desde que preenchidos os requisitos legais do art. 51 da Lei de Locações (Lei nº 8.245/1991).

Em outras palavras, ao contrário do Direito Real de Superfície, caso haja preenchimento dos requisitos expostos na locação comercial, poderá o locatário requerer em juízo a renovação forçada mesmo não havendo interesse do locador em continuar com a locação comercial. Pensando por esse lado, o Direito de Superfície considera uma excelente alternativa ao proprietário para esquivar de problemas futuros, uma vez que findado o prazo contratual e não havendo cláusula de prorrogação, deverá o superficiário deixar o imóvel.

Feita as observações, nota-se que como todo negócio jurídico, o Direito de Superfície também possui riscos jurídicos. Para evitá-los, deverão as partes, no momento da celebração do contrato, observar com cautela as cláusulas impostas, bem como destacar dentre as principais, quais sejam: a) prazo contratado; b) forma de pagamento; c) cessão ou não de direitos; d) direito de preferência; e) ressalvar as formas de extinção do direito de superfície; f) especificar se haverá ou não o direito de prorrogação.

Por fim, verifica-se que o Direito Real de Superfície pode ser adotado na construção de torres de telefonia em shopping centers, uma vez que além de configurar uma ferramenta para fomentar a produtividade da propriedade, este possui vantagens jurídicas em relação à locação.