Superior Tribunal de Justiça reconhece a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da COFINS.

    A COFINS constitui contribuição que incide sobre o faturamento, cujo conceito havia sido atribuído pela Lei Complementar nº 70/1991, a qual o designava como a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços de qualquer natureza. Com o advento da Lei nº 9.718/1998, o conceito de faturamento foi ampliado, passando a abranger a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevante o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para as receitas. Assim, os recursos auferidos por investimentos outros não diretamente relacionados ao objeto social da empresa estariam sujeitos ao pagamento de COFINS.

    A ampliação da base de cálculo da aludida contribuição revelou-se, contudo, inconstitucional, pois a alínea b, do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal dispunha que a COFINS incidiria apenas sobre o faturamento, sem qualquer referência à ‘totalidade das receitas\’. A fim de sanar a afronta ao texto constitucional, o legislador, após a publicação da Lei nº 9.718/1998, promulgou a Emenda Constitucional nº 20, incluindo a expressão ‘receita\’ no artigo 195 da Carta Magna e, assim, fazendo a mencionada contribuição incidir sobre uma base de cálculo ampliada.

    As controvérsias suscitadas pelas dúvidas quanto à constitucionalidade do § 1º, do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998 levaram à manifestação de inúmeros tribunais por todo o país. O Superior Tribunal de Justiça, na apreciação do Recurso Especial em comento, entendeu que a ampliação da base de cálculo da COFINS, com base no § 1º, do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998, afronta a Constituição Federal.

    Em seu voto, a Relatora Ministra Denise Arruda cita jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, mencionando que \”A questão tem sido decidida naquela Suprema Corte, inclusive, por decisões monocráticas, a exemplo das seguintes: RE 463.067/DF, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 28.3.2006; RE 480.096/RS, Rel. Min. Carlos Britto, DJ de 24.2.2006; RE 410.830/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 20.2.2006; AC 1.079 MC/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ de 3.2.2006; AC 1.078 MC/SP, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ de 3.2.2006. Dessa forma, considerando que o recurso extraordinário deve ser visto não só como meio para a defesa de interesses das partes, mas notadamente como forma de tutela da ordem constitucional objetiva, cabe a aplicação dos precedentes da Corte Suprema, declarando-se o direito da recorrente a não ter aplicada a base de incidência definida no § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98 no cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.\”

    No julgamento do Recurso Extraordinário nº 357.950, citado no Recurso Especial em apreço, o Relator Ministro Marco Aurélio aduziu que, não obstante a compatibilidade do § 1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/1998 com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, à alínea b, do inciso II, do artigo 195, da Constituição Federal, \”não haveria de se falar em convalidação nem recepção deste, já que eivado de nulidade original insanável, decorrente de sua frontal incompatibilidade com o texto constitucional vigente no momento de sua edição\”. Outrossim, afastou-se o argumento de que a validade da norma em discussão estaria assegurada pelo fato de que a Lei nº 9.718/1998 passou a produzir efeitos apenas após a publicação da Emenda Constitucional nº 20, já que o importante é o momento de publicação da norma.

    Decisões como esta apenas fortalecem o Estado Democrático de Direito, pois permitem aos cidadãos ter os seus direitos reconhecidos ainda que contra o Poder Estatal.

    Prof. Dr. Édison Freitas de Siqueira