Inclusão de ICMS em sua própria base de cálculo e Taxa Selic considerados questão constitucionais pelo pleno do STF

O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal considerou a controvérsia acerca da inclusão do montante do ICMS – Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – em sua própria base de calculo, bem como a relativa ao emprego da taxa SELIC para fins tributários e da natureza confiscatória de multa moratória de 20% do valor do tributo como de repercussão geral no RE 582.461-RG/SP, sendo que tal decisão alberga também recursos extremos interpostos antes de 2007. Vejamos.

O voto do Relator do RE 582.461-RG/SP, Ministro Cezar Peluso, que considerou ausência de repercussão geral nas matérias constitucionais controvertidas, não foi seguido pelos demais que compunham o Pleno do Supremo Tribunal Federal.

Divergindo do voto do Relator, o Ministro Marco Aurélio entendeu  que a discussão acerca do ICMS é questão que extravasa os limites subjetivos da causa, considerando ser inconcebível a incidência do tributo sobre algo que não surge como faturamento.

No tocante a taxa SELIC, a discussão gira em torno de sua natureza jurídica mostrar-se inconstitucional, tendo em vista que sua criação não seu operou para fins tributários.

De outra feita, a incidência de referida taxa sobre débitos fiscais opera pela infringência ao princípio da vedação ao bis in idem, porque ora serve como sucedâneo de juros moratórios, ora dos juros remuneratórios.

Já  a multa confiscatória de 20%, igualmente foi elevada a questão de repercussão geral, muito embora entendimento pacifico no STF acerca da matéria, para fins de ratificação por aquele Tribunal.

Seguindo o mesmo raciocínio, a Ministra Ellen Gracie entendeu que todas as questões levadas a conhecimento merecem abrigo pelo Tribunal, fazendo jus, portanto, a uma decisão que satisfaça e pacifique todos os pontos controversos apontados, visto  alcançar inúmeros interessados.  Assim, a ementa da decisão:

EMENTA: TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação ao bis in idem. TAXA SELIC. Aplicação para fins tributários. MULTA. Fixação em 20% do valor do tributo. Alegação de caráter confiscatório. Repercussão geral reconhecida. Possui repercussão geral a questão relativa à inclusão do valor do ICMS em sua própria base de cálculo, ao emprego da taxa SELIC para fins tributários e à avaliação da natureza confiscatória de multa moratória.

(RE 582461 RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 22/10/2009, DJe-022 DIVULG 04-02-2010 PUBLIC 05-02-2010 EMENT VOL-02388-06 PP-01160 )

Tal acórdão tornou-se paradigma e, conjuntamente ao RE 540.410, elevado a Questão de Ordem, no qual restou consignada aplicabilidade do disposto no artigo 543-B do Código de Processo Civil também para  aqueles recursos interpostos contra decisões publicadas antes de 03 de maio de 2007, possibilita a aplicabilidade da repercussão geral a questões constitucionais controvertidas e vergastadas no período de adaptação determinado pelo Supremo Tribunal Federal.

Neste sentido, vejamos a recentíssima decisão, datada de 19/05/2011, proferida em sede de Agravo de Instrumento nº 697.340.

DECISÃO: O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o  AI 715.423-QO/RS, Rel. Min. ELLEN GRACIE, firmou entendimento, posteriormente confirmado no julgamento do RE 540.410-QO/RS, Rel.  Min. CEZAR PELUSO, no sentido de que também se aplica o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil aos recursos deduzidos contra acórdãos publicados antes de 03 de maio de 2007 e que veiculem tema em relação ao qual já foi reconhecida a existência de repercussão geral.
Esta Suprema Corte, em sessão realizada por meio eletrônico, apreciando o RE 582.461-RG/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, reconheceu existente a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada, e que coincide com a mesma controvérsia jurídica ora versada na presente causa, fazendo-o em acórdão assim ementado:

“TRIBUTO. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Inclusão do montante do imposto em sua própria base de cálculo. Princípio da vedação ao bis in idem. TAXA SELIC. Aplicação para fins tributários. MULTA. Fixação em 20% do valor do tributo. Alegação de caráter confiscatório. Repercussão geral reconhecida. Possui repercussão geral a questão relativa à inclusão do valor do ICMS em sua própria base de cálculo, ao emprego da taxa SELIC para fins tributários e à avaliação da natureza confiscatória de multa moratória.”

Sendo assim, e pelas razões expostas, dou provimento ao presente agravo de instrumento, para admitir o recurso extraordinário a que ele se refere, impondo-se, nos termos do art. 328 do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental nº 21/2007, a devolução dos presentes autos ao Tribunal de origem, para que, neste, seja observado o disposto no        art. 543-B e respectivos parágrafos do CPC (Lei nº 11.418/2006).

A conclusão operada pelos Ministros, qual seja, da repercussão geral, é datada de outubro de 2009 e ampara todos os recursos interpostos (Recursos Extraordinários e Agravos de Instrumentos) com o mesmo teor, até mesmo aqueles manejados, repisa-se, contra acórdãos publicados antes de 03 de maio de 2007, período a partir do qual foi atribuído caráter de imprescindibilidade a repercussão geral para análise de seguimento do recurso.

Desta feita, a decisão que concluiu pela repercussão geral atesta a tese subscrita no AI 697.340, acerca da relevância política, econômica, social e jurídica nos casos de anulação de débitos por violação a princípios constitucionais.

Marina F. Medeiros
Adv. Sócia da Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados