Extinção do débito fiscal por conta de sua inexigibilidade (suscitada em exceção de pré-executividade)

Em recente decisão, a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região – cuja Relator foi o Juiz Federal Roberto Jeuken -, proveu, em parte, o agravo de instrumento manejado pela empresa GRÁFICA SILFAB LTDA, para fins de acolher a exceção de pré-executividade oposta (que havia sido rejeitada na Origem), extinguindo parcialmente a execução fiscal.

O objeto do incidente era extinguir a execução fiscal em face da inexigibilidade do título executivo por conta da cobrança inconstitucional da base de cálculo do PIS (Lei n. 9.718/98).

Eis o teor [na íntegra] da decisão publicada em 09/12/2008, nos autos do processo n. 2008.03.00.019003-0:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INOMINADO. PIS. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. LEI Nº 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Encontra-se consolidada a jurisprudência, firme no sentido da inconstitucionalidade da alteração da base de cálculo do PIS, veiculada na forma da Lei nº 9.718/98.

2. Precedentes: agravo inominado parcialmente provido.

V O T O:

Consta da decisão agravada (f. 310):

\”Vistos etc.

Trata-se de agravo de instrumento, interposto contra decisão que, em execução fiscal, indeferiu a exceção de pré-executividade oposta pelo contribuinte, sob o fundamento da ocorrência de prescrição, bem como da ausência de liquidez e certeza do título executivo, tendo em vista a declaração de inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS definida pela Lei n° 9.718/98.

DECIDO.

A concessão do efeito suspensivo ao recurso interposto exige a relevância da fundamentação jurídica e, no mesmo passo, a perspectiva da ocorrência de lesão grave e de difícil reparação (artigo 558 do CPC).

Inicialmente, os fatos geradores dos débitos executados datam de 13.07.2001, 14.11.2001 e 15.01.2002 (f. 90/3), sendo que a citação da empresa executada ocorreu em 21.05.04 (f. 97). Ou seja, é manifestamente destituída de qualquer plausibilidade jurídica a alegação da ocorrência do prazo prescricional de cinco anos.

No tocante à alegação de que a inconstitucionalidade da base de cálculo do PIS, com base na Lei n° 9.718/98, foi declarada inconstitucional pelo STF, cumpre considerar que se encontra consolidada a jurisprudência, em relação aos limites da exceção de pré-executividade, firme no sentido de que nela somente cabe a discussão de questão de ordem pública ou de evidente nulidade formal do título, passível de exame ex officio, e independentemente de dilação probatória.

No caso concreto, não há elementos que permitam concluir que os débitos decorrem apenas da aplicação da base de cálculo definida na Lei n° 9.718/98, demonstrando, pois, que a questão não pode ser decidida de plano.

Por fim, consta dos autos que a contribuinte foi excluída do REFIS, sendo que a opção por tal parcelamento acarreta a confissão irrevogável dos débitos parcelados, o que, de fato, mostra-se manifestamente incompatível com a objeção apresentada.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 557 do CPC, nego seguimento ao recurso.\”

Na espécie, é certo que dada a discussão de inexigibilidade, por inconstitucionalidade de preceito legal impositivo, é viável a exceção de pré-executividade, quando demonstrada a cobrança do valor impugnado pelo título executivo. Assim ocorre, no caso concreto, em que a fundamentação da CDA expressamente indica a cobrança do PIS com a base de cálculo do artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, a qual foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 390.840/MG, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, DJ 15.08.06, p. 25, verbis:

\”CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE – ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 – EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO – INSTITUTOS – EXPRESSÕES E VOCÁBULOS – SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS – RECEITA BRUTA – NOÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada.\”

Ora, sendo inconstitucional a cobrança apenas da base de cálculo do PIS, com a majoração da Lei nº 9.718/98, sem prejuízo da exigibilidade conforme a legislação anterior, a hipótese é apenas de excesso de execução, e não de nulidade, devendo ser excluídos do título executivo os referidos valores, mediante cálculo aritmético, recalculando-se os acréscimos legais de acordo com o novo valor principal. Em face da procedência da exceção de pré-executividade, neste ponto, deve a exeqüente arcar com honorários advocatícios de 10% sobre o valor da parcela excluída (excesso de execução), sem prejuízo do encargo do Decreto-lei nº 1.025/69 em favor da Fazenda Nacional.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao agravo inominado.

Destarte, e já consolidado na jurisprudência a inconstitucionalidade da cobrança de PIS com base no art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, plenamente cabível a exceção de pré-executividade para declarar a inexigibilidade do título judicial por conta disso. 

Portanto, tal decisum retrata a posição do Estado-Juiz sobre a possibilidade de afastar, também em sede de exceção de pré-executividade, qualquer vício formal que macule o título excutido; no caso, tal vício incide na cobrança [abusiva] de valores a título de PIS fundada na ampliação de sua base de cálculo.

Em suma, o Judiciário afastou tal cobrança indevida (já declarada inclusive pelo Supremo Tribunal Federal), excluindo o excesso cobrado na execução fiscal.

Dr. Marcelo Gregis

Sub-Gerente Núcleo IV