Desembargador Federal do TRF da 4ª Região reconhece a limitação da multa moratória ao percentual de 20% nas Execuções Fiscais

O Escritório Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados consegue mais uma decisão favorável aos Contribuintes.

Há muito se discute a limitação da multa moratória ao percentual de 20%. O Fisco no entanto, sempre tentando sugar ao máximo dos contribuintes aplicando multa moratória em valores elevadíssimos como 40, 80 ou até mesmo 100% sobre o valor principal do débito.

Em recente decisão publicada em 14 de janeiro de 2010, o Ilustre Desembargador Federal Otávio Roberto Pamplona do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, reconheceu a limitação da multa moratória ao percentual de 20%, nos moldes do previsto no art. 35 da Lei 8.212/91 c/c art. 61 e § § da Lei 9.430/96.  Que segue:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2003.71.11.001202-6/RS

RELATOR : Des. Federal OTÁVIO ROBERTO PAMPLONA

APELANTE : PANAL PRODUTOS ALIMENTÍCIOS NATURAIS LTDA/ e outros

ADVOGADO : Edison Freitas de Siqueira e outros

APELADO : UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional

“(…)

Da multa, da taxa SELIC e da litispendência

No que tange à exclusão da multa e à ilegalidade da taxa SELIC, assim se manifestou o juiz singular:

“No caso vertente, verifico que as matérias invocadas nestes embargos relativas a ilegalidade da multa infligida, taxa Selic e juros, já foram postuladas nos autos da ação ordinária ajuizada pelo embargante.

Assim, a situação se afigura nestes autos é a da litispendência, matéria que pode, inclusive, ser reconhecida de ofício pelo julgador, nos termos do §4º do art. 301 do CPC. Cabe referir que a caracterização da litispendência exige que as ações sejam idênticas, ou seja, tenham as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido, que é o caso dos autos em relações às questões acima citadas.

Portanto, no que diz respeito às discussões referentes à multa, taxa Selic e juros, restou configurada a litispendência, o que conduz à extinção dos presentes embargos, sem julgamento de mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC.”

A embargante, em seu apelo, alega que não houve a referida litispendência. Entretanto, não merece guarida a insurgência da parte, conforme o seguinte precedente desta Corte:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXISTÊNCIA DE IDENTIDADE DE AÇÕES ENTRE OS EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL E AÇÃO ANULATÓRIA RELATIVA AO DÉBITO FISCAL. INEXISTÊNCIA DE CAUSA SUSPENSIVA EM RELAÇÃO À EXECUÇÃO FISCAL. 1. Não há nem mesmo conexão entre execução fiscal não-embargada e ação de conhecimento relativa ao débito fiscal, ainda que tenham como objeto a mesma notificação de lançamento. Tal entendimento tem por base o fato de que no executivo fiscal não será prolatada sentença de mérito, que possa conflitar com decisum a ser proferido em ação ordinária. 2. Por outro lado, na hipótese de concomitância de ação anulatória dos créditos fiscais e de ação de embargos à execução fiscal dos mesmos créditos, tudo indica verificar-se a tríplice identidade das causas, mormente quando a causa de pedir (no aspecto relativo aos fundamentos jurídicos do pedido) for a mesma. (grifei) Além das mesmas partes e causa de pedir, o pedido (na hipótese dos embargos atacarem os créditos, e não meros aspectos formais da execução) é o mesmo, sendo indevida a diferenciação no sentido de que na ação anulatória se pleiteia a nulidade do auto de infração que embasa o título executivo e nos embargos se pretende a desconstituição do título. O título executivo e o auto de infração são exteriorizações do mesmo fato, qual seja, a existência de crédito tributário, sendo que em ambas as ações, no final das contas, o que se busca é um provimento constitutivo-negativo em relação a estes. 3. A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante no título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução. (TRF4, AG 2003.04.01.025538-3, Segunda Turma, Relator Joel Ilan Paciornik, DJ 15/10/2003)”

Por outro lado, em verificação do andamento processual e da decisão proferida no referido feito, no sítio do TRF da 4ª Região na internet, anoto que a questão posta em discussão, que inclusive já foi decidida, era o pedido de declaração do direito ao parcelamento criado pelo art. 10 da Lei nº 8.620/93, assim como o reconhecimento da ilegalidade da taxa SELIC e da inexigibilidade da multa por incidência do art. 138, do CTN.

Entretanto, em relação à alegação de caráter confiscatório da multa não restou configurada a litispendência, razão pela qual passo ao exame de tal argumento.

A multa foi aplicada no percentual de 60%.

Quanto ao seu caráter confiscatório, efetivamente o princípio constitucional da vedação de confisco aplica-se também às multas decorrentes de obrigações tributárias. No entanto, não há falar, no presente feito, em redução da multa moratória por ser confiscatória pois, para o reconhecimento da onerosidade excessiva da multa, é mister que tenha restado evidenciada a desproporção entre a penalidade aplicada pelo desrespeito à norma tributária e sua consequência jurídica, o que não é o caso. A multa decorre de lei, e foi aplicada nos termos das disposições legais vigentes.

Ademais, a Corte Especial deste Tribunal rejeitou incidente de argüição de inconstitucionalidade a respeito das penalidades previstas no art. 35, da Lei nº 8.212/91, sedimentando o entendimento de que multas moratórias de até 100% do valor principal não têm caráter confiscatório, em decisão assim ementada:

INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 35, II, “B” A “D”, E III, “A” A “D”, DA LEI Nº 8.212/91, COM A REDAÇÃO DADA PELAS LEIS NºS 9.528/97 E 9.876/99. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA VEDAÇÃO AO CONFISCO, DA RAZOABILIDADE E DA PROIBIÇÃO DO EXCESSO. INOCORRÊNCIA. REJEIÇÃO DO INCIDENTE. 1. As multas até o limite de 100% do principal não ofendem o princípio da vedação ao confisco, da razoabilidade e da proibição do excesso. 2. A multa tem como pressuposto o ato ilícito, penalizando o infrator e fazendo o papel de prevenção geral, evitando novas condutas de infração. Pequenos valores de multa, equiparáveis aos juros de mercado, permitiriam fosse a multa incorporada ao gasto empresarial e a infração à lei reiterada (Incidente de Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 2000.04.01.063415-0/RS, Rel. para o acórdão Desembargador Néfi Cordeiro). 3. É constitucional o art. 35 da Lei nº 8.212/91. (TRF4, INAC 2006.71.99.002290-6, Corte Especial, Relator Otávio Roberto Pamplona, D.E. 12/05/2008)

Por outro lado, é possível a aplicação de forma retroativa da Lei mais benéfica, com fundamento no art. 106, II, ‘c’, do CTN.

Recentemente, adveio a Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que alterou a redação do art. 35 da Lei nº 8.212/91, e instituiu nesta Lei o art. 35-A, bem como acrescentou os §§9º e 10º ao art. 89, o qual estabelece percentuais diversos de multa, redigida nos seguintes termos:

“Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art.11, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96.

Art. 35- A Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei nº 9.430/96.”

“Art. 89. (omissis)

(…)

§ 9o Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35 desta Lei. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 10. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).”

Por sua vez, o art. 44 da Lei nº 9.430/96 dispõe o seguinte:

“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

I-de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença do imposto nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)

(…)

§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)”

Entretanto, com a alteração legislativa referida, combinada com o art. 106, II, “c”, do CTN, em alguns casos a multa será mais gravosa, e, em outros, mais benéfica. A título de exemplificação, nos casos de Lançamento de Ofício em que não haja sonegação, fraude, ou conluio, a multa poderá ser reduzida para 75% (art. 35-A, da Lei 8.212/91 c/c art. 44, I, da Lei 9.430/96), no caso em que o contribuinte tenha confessado o débito, dando origem a um “Lançamento de Débito Confessado”, a multa poderá ser reduzida para 20% (art. 35, da Lei 8.212/96 c/c art. 61, §2º, da Lei 6.430/96), e no caso de a exação em cobrança decorrer de uma compensação indevida que fora glosada, que não se enquadre na hipótese do art. 89, §10º da Lei 8.212/91, a multa poderá ser reduzida para 20% (art. 35 c/c art. 89, §9º, da Lei 8.212/91).

No caso dos autos, os créditos que aparelham a execução em apenso foram constituídos através de Confissão de Dívida Fiscal, e a multa foi aplicada em 60% em todo o período.

Portanto, deve ser parcialmente provido o recurso no ponto, para reduzir a multa moratória para 20% em todo o período. (…)” Grifo nosso.

No presente caso foi aplicada multa moratória de 60% e com o advento da lei mais benéfica – a Medida Provisória n.º 449 de 03/12/2008 deu nova redação ao artigo 35 da Lei 8212/91, que remete a Lei 9.430/96 no seu art. 61§ 2º, reduziu a multa para 20% em todo o período objeto da ação, que dispõe:

“Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso.

§ 2.º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento.”(grifo nosso)

Dessa forma, a multa moratória fica limitada a 20% do débito principal nas Execuções Fiscais, consagrando as defesas apresentadas a longo tempo pela Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados, e assim evitando a ocorrência de confisco, o que já é vetado pela Constituição Federal.

Destarte, esta decisão é congruente e deve ser seguida pelos nossos Tribunais, pois o Fisco não pode ingressar com execução fiscal com valores astronômicos, que na maioria das vezes – é multa moratória ilegal, ou seja, mais de 20% – causando enormes prejuízos as empresas tais como a penhora excessiva de bens.

Dr. Marcell Miranda da Rosa