O Princípio da Seletividade e sua aplicação ao ICMS-Energia como mecanismo de redução da carga tributária

Em sessão realizada no dia 22/11/2021, o Supremo Tribunal Federal, em ocasião do julgamento do RE nº 714139, proferiu decisão cujo entendimento predominante foi pela aplicação do princípio da seletividade do ICMS (Art. 155, §2º, III, CF/88) em operações de circulação de energia elétrica e serviços de comunicação, acarretando na redução da carga tributária de tais operações passíveis da incidência deste imposto.

 Por unanimidade, os ministros reconheceram a aplicação do referido princípio como forma de redução das alíquotas do ICMS, sendo que na votação envolvendo os serviços de telecomunicações foi unânime, já em relação a energia elétrica o placar ficou 8 a 3.

 Na ocasião, os ministros da Suprema Corte julgaram o referido Recurso Extraordinário interposto pelas Lojas Americanas S/A em face de acórdão oriundo do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, o qual reconheceu a legalidade e constitucionalidade da alíquota de 25 % (vinte e cinco por cento) prevista em sua legislação estadual.

Irresignada, a empresa recorreu ao Supremo Tribunal Federal, sendo surpreendida pela reversão dos entendimentos proferidos nas instância inferiores, uma vez que os ministros decidiram pelo provimento de seu Recurso Extraordinário cuja tese defendeu a aplicabilidade do princípio da seletividade do ICMS em suas operações de circulação de energia elétrica. Tal entendimento acarreta na redução da alíquota do imposto em 17% (dezessete por cento), gerando a empresa considerável economia fiscal no patamar de 8% (oito por cento) sobre suas faturas.

Efeitos e repercussões do caso

Dada a repercussão geral atribuída ao caso, gerando o Tema 745, os efeitos do referido julgado deverão serem observados por todos os Tribunais de Justiça dos demais Estados, significando que não poderão fixar alíquotas em operações de circulação de energia elétrica e prestação de serviços de telecomunicação que ultrapassem o valor geral de 17% (dezessete por cento) incidentes sobre a quase totalidade das hipóteses de incidência deste imposto, gerando assim considerável economia fiscal aos contribuintes em decorrência da redução do valor percentual de alíquotas incidentes em tais operações, que no cenário nacional varia de 25% (vinte cinco por cento) a 29% (vinte e sete por cento).

Nestes termos, a tendência é que todos os Tribunais de Justiça dos Estados da Federação julguem as pretensões visando a redução de alíquotas de ICMS em operações com energia elétrica e telecomunicações de forma favoráveis aos contribuintes, deste que, obviamente, o objeto da controvérsia gire em torno do Tema 745 da Suprema Corte.

Frisamos que os efeitos do referido julgado não retiram a validade, vigência e eficácia dos dispositivos das legislações tributárias estaduais que fixam as alíquotas em seus respectivos patamares. Para isso, considerando o instrumento constitucional previsto no artigo 103, da Constituição Federal, é necessário que algum de seus legitimados (I a VIII) proponham a Ação Direta de Inconstitucionalidade objetivando a redução das alíquotas estaduais do ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica e telecomunicações.

Ademais, no momento, em razão da inexistência de modulação dos efeitos do referido julgado, é cedo para dizer se os contribuintes, além da redução das alíquotas, poderão serem restituídos dos valores do ICMS pagos a maior nos últimos 5 anos uma vez que não há, por hora, a definição quanto à modulação de seus efeitos.

Se modulado os efeitos, os contribuintes não poderão ser ressarcidos dos valores pagos a maior em tais operações, todavia, se não forem modulados, poderão valer-se do ressarcimento dos valores pagos nos últimos 5 anos.

De qualquer forma, o precedente instaurado pelo RE 714139 possibilita aos contribuintes do ICMS Energia Elétrica e de Telecomunicações considerável economia fiscal, já que a média da redução da carga tributária e de economia fiscal implicará em valores percentuais que variarão de 8% (oito por cento) a 12% (doze por cento), dependendo da alíquota de cada estado, sobre o valor das faturas ou dos serviços prestados desde que, conforme dissemos, acionem o Poder Judiciário para tal finalidade.