Os reflexos na interpretação das regras de competência da Constituição Federal

É possível afirmar que o tema “regras de competência” é um dos mais importantes no Direito Tributário brasileiro. Há julgados do Supremo Tribunal Federal fundamentais para a compreensão do Sistema Constitucional Tributário, específicos sobre as regras de competência nele previstas. Antes desta análise sobre o poder de tributar é necessário distinguir entre os tipos de normas que temos na Constituição, quanto aos princípios e regras, o que influirá de modo decisivo na interpretação das competências.

Para tornar realidade a aplicação do Direito, o intérprete precisa construir e elaborar conteúdos de sentido, a partir de um texto normativo. Se ele compreende os conteúdos de sentido e os utiliza bem em sua fundamentação, as possibilidades de obter resultados são mais previsíveis e a “previsibilidade” é circunstância indispensável à existência de um Estado Democrático de Direito.

A diferenciação entre as espécies normativas deve priorizar a clareza conceitual para evitar a utilização de categorias diferentes como se fossem sinônimas. Interpretar com clareza é diferenciar os diversos fenômenos e as formas de examiná-los. Não se pretende com isso dizer que o importante é a denominação das espécies normativas. Ao contrário, pode-se até ignorar a sua terminologia, desde que se saiba qual o modo de garantir a sua aplicação.

Quanto à aplicação, pode-se afirmar que as regras são a espécie normativa que tem, como característica inicial, a exclusão da livre ponderação principiológica, pois geram uma solução para o conflito, evitando que a controvérsia entre os valores morais por elas afastados, ressurja no momento de aplicação[1].

Já os princípios têm outra característica inicial, eles estabelecem um estado ideal de coisas a ser buscado. O aplicador irá “ponderar” sobre a sua influência na construção de sentido da norma, que pode ocorrer de forma integrativa, na medida em que justifica agregar elementos não previstos (...); definitória, na medida em que delimita, com maior especificação, o comando mais amplo estabelecido (...); bloqueadora, porquanto afasta elementos expressamente previstos que sejam incompatíveis com o estado ideal de coisas a ser promovido (...); rearticuladora, já que permite a interação entre os vários elementos que compõem o estado ideal de coisas a ser buscado.[2]

Voltando a atenção para nosso texto constitucional, verificamos que ele se caracteriza pela extensão das regras de competência que autorizam a instituição de tributos por cada um dos entes federados. As normas constantes dos artigos 145 a 162 descrevem comportamentos a serem adotados pelo legislador, delimitando o “conteúdo” das normas que poderá editar.

Dessa forma, os dispositivos da Constituição referentes às competências trazem conteúdos de sentido, determinando a sua aplicação sempre que a situação prevista se apresentar, característica das normas jurídicas com natureza de regra. Elas exigem que o ente estatal demonstre que, no exercício de sua competência, se manteve no seu “âmbito material”.

Se o constituinte tivesse estabelecido princípios para regular essa atividade, todo e qualquer fato condizente com a promoção de ideais constitucionais legitimaria a instituição de tributos. Nesse sentido, se já no plano constitucional foram escolhidas as regras para a atribuição do poder, significa que o legislador não está autorizado a “ponderar” a respeito dos fatos que ele gostaria de tributar.  A competência para instituir tributos, regulada através de regras que serão objeto de aplicação, é estabelecida por uma atuação legislativa limitada ao “quadro fático” constitucional.

Assim, a utilização de regras para a delimitação da competência tributária tornou mais segura a atuação do legislador em relação ao contribuinte quanto à “previsibilidade”, assegurada em razão das características dessa espécie normativa.

No entanto, apesar da rígida limitação estabelecida, o governo tem instituído tributos em desacordo com esses limites, extrapolando a sua competência. A discussão acaba no Supremo Tribunal Federal, que é quem estabelece a concretização das normas no Brasil. Se o governo possui ou não poder para tributar determinados fatos, é uma questão de definir quais argumentos prevalecerão.

Um dos pontos de partida para a argumentação está no significado das expressões constantes nos dispositivos constitucionais, considerando a estrutura do sistema jurídico. Mas há outros como a vontade do legislador (que significado tais expressões teriam e qual a finalidade visada), a investigação para recompor o sentido original da norma e até mesmo a consideração às circunstâncias econômicas, políticas ou éticas envolvidas.

A orientação a respeito da escolha do ponto de partida, de acordo com nosso Sistema Constitucional, deve ser amparada por princípios cuja característica inicial de estabelecer um estado ideal de coisas, influencia na argumentação. Os princípios do Estado de Direito, da separação dos poderes e da legalidade estabelecem a utilização dos argumentos lingüísticos e sistemáticos sobre os demais. Eles priorizam a estabilidade dos valores e finalidades constitucionais, afastando com isso a manipulação de argumentos em favor do governo.

O equilíbrio entre as funções de cada poder, instituído através do princípio da separação de poderes, veda ao Poder Judiciário alterar os significados mínimos das normas instituídas pelo Poder Legislativo. Já o princípio da legalidade estabelece que os enunciados prescritivos estabelecidos pelo Poder Legislativo serão o limite da atuação dos outros poderes.

Tudo isso leva à conclusão que o intérprete está vinculado aos conceitos estabelecidos pela Constituição.

Outra questão que influencia a interpretação é a indeterminação conceitual da linguagem, presente nas regras de competência. Faz-se necessário buscar o sentido adequado de cada conceito em relação ao que foi estabelecido na Constituição.

Se o texto constitucional traz uma expressão que já tem um conceito construído pela doutrina ou jurisprudência, há um conteúdo mínimo que não pode ser desprezado pelo intérprete - o conceito está “reservado” pela Constituição. É o caso de expressões que já possuem sentidos incorporados ao uso ordinário ou técnico da linguagem. A expressão “salário” tem conceito legal e doutrinário. Já para a expressão “renda” é necessário confrontá-la com outros conceitos (faturamento, receita, capital, produto e rendimento), mediante aproximação e distanciamento para concluir que seu significado será o de resultado patrimonial líquido auferido por uma fonte econômica em um período determinado de tempo.

É importante a existência do significado mínimo de um conceito “posto” pela Constituição, para diminuir a margem de apreciação da administração pública e afastar a argumentação casuísta do Estado que necessita do produto da sua arrecadação.

Pode ocorrer que o termo utilizado em determinado dispositivo constitucional permita diversas formas de uso, devendo ser feita uma análise da forma como o conceito foi tratado pela Constituição. Nesse caso deve ser localizado qual sentido desse conceito foi “pressuposto” pelo legislador constituinte, que também não pode ser desprezado pelo legislador ordinário.

A utilização de uma expressão na regra de competência obriga o intérprete a verificar se há conceito técnico previsto no direito infraconstitucional, anterior à Constituição de 1988. Se não houve modificação do conceito pelo legislador constituinte, o conceito foi “incorporado” ao ordenamento constitucional.

Quando o STF, no recurso extraordinário n. 166.722-9-RS, analisou a incidência de contribuição social sobre a folha de salário a respeito das remunerações pagas a administradores, avulsos e autônomos, houve uma discussão sobre qual dos conceitos de “salário” existentes a Constituição havia “incorporado”. Havia o conceito de Direito Previdenciário, mais abrangente, e o da CLT. Foi decidido que o conceito referido na Constituição era o mesmo da Consolidação das Leis do Trabalho, que não envolve trabalhadores avulsos e autônomos, para determinar que o legislador ordinário só poderia instituir contribuição social sobre remunerações em que estivesse presente a subordinação e a dependência do prestador de serviços.

Na discussão sobre o conceito de faturamento nas contribuições ao PIS e COFINS, no recurso extraordinário n. 357.950-RS, afora a discussão específica sobre a existência ou não de convalidação ou recepção da norma legal pela norma posta por emenda constitucional, o Tribunal Pleno entendeu que o dispositivo legal, ao ampliar o conceito de receita bruta para toda e qualquer receita, violou a noção de faturamento “pressuposta” no artigo 195, I, “b” da Constituição de 1988. Esse julgamento foi fundamental para a compreensão de nosso Sistema Constitucional Tributário porque envolveu argumentos de forte apelo retórico, como aqueles relacionados à promoção da solidariedade social, diante da análise das expressões utilizadas nas regras de competência.

Nesse julgamento foi afastado o entendimento de que as regras de competência poderiam ter seus conceitos alargados pela influência de uma compreensão institucional da Seguridade Social, com base no princípio da universalidade do financiamento. Restou decidido que, se houver um conflito entre o “conteúdo” da regra e um princípio, deve ser dada primazia à regra.

Com base nesse caso, a nossa Corte Suprema definiu que o legislador não está livre para conceituar quando há regras de competência que o remetem a determinados conceitos. Foram analisados os conceitos do Código Comercial (definido em 1850), o mais restritivo, o da Lei das Sociedades Anônimas (de 1976), o mais amplo, e o do Decreto-Lei n. 2397/87, o mais recente e específico, que foi o escolhido. O Supremo Tribunal Federal descartou o conceito histórico-evolutivo.

Essas decisões somam-se a outras para demonstrar que só há poder de tributar sobre fatos cujos conceitos se enquadrem nos previstos nas regras de competência. As regras constitucionais atributivas de competência, quando utilizam expressões cujas propriedades são conotadas pelo direito infraconstitucional pré-constitucional, incorporam os conceitos nele previstos para fixar “balizas constitucionais” que não podem ser ultrapassadas pelo legislador.

A compreensão de nosso Sistema Constitucional Tributário sob o aspecto estrutural é imprescindível para que os aplicadores do Direito possam fundamentar adequadamente as suas razões, de forma que o Supremo Tribunal Federal seja permanentemente estimulado a efetivar os direitos e garantias existentes na Constituição Federal.