A compensação de prejuízo no IR e CSLL deve ser integral

           Com a publicação da Lei nº 8.981/95, foi alterada, consideravelmente, a sistemática da compensação de prejuízos, restringindo a compensação dos prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido acumulada, ao limite de 30%.

             Em seguida, através da Lei nº 9.065/95 e da Lei nº 9.249/95, o direito à compensação dos prejuízos fiscais e de base de cálculo negativa da CSLL ficou ainda mais restrito, ao arrepio do Código Tributário Nacional e da Carta Magna.

            O questionamento a respeito da compensação de prejuízos está no fato de que as decisões que acatam o conceito de renda têm efeito até hoje e englobam, também, os prejuízos fiscais mais recentes, servindo como precedente para outras limitações que a lei venha a fazer em relação ao assunto.

             A argumentação que questiona a constitucionalidade das Leis nºs 8.981/95, 9.065/95 e 9.249/95, que limitaram a compensação de prejuízos e de base de cálculo negativa de maneira quantitativa e qualitativa, visa assegurar o direito de não se sujeitar as imposições abaixo:

            · A Lei nº 8.981/95 se refere a prejuízos anteriores a 1º de janeiro de 1995, com limites de 30%;

            · A Lei nº 9.065/95 se refere a prejuízos a partir de 1995 com limite de 30%;

           · A Lei nº 9.249/95 se refere a compensação dos prejuízos como lucro da mesma natureza, ou seja, vedou a compensação de prejuízos não operacionais como lucro operacional.

            As referidas limitações, de ordem quantitativa e qualitativa, transgrediram os comandos esculpidos na Carta Magna e no Código Tributário Nacional, tendo em vista que o impedimento ou a limitação à referida compensação, implica na descaracterização da base de cálculo e torna vulnerável a regra do art. 43 do Código Tributário Nacional, norma geral tributária que estabelece o conceito de renda e inclui o de lucro.

           Contudo, o que se discute são os prejuízos que representam perda de patrimônio e, caso não sejam compensados com os lucros apurados, o Imposto de Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido serão pagos sobre uma parte que não é lucro mas patrimônio.

            Destarte, o Superior Tribunal de Justiça no Resp 429648/RJ/2002, publicado no DJ 23/09/2002 (pág. 274), tendo como relator o Min. José Delgado, assim decidiu:

“TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS ACUMULADOS, IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. MEDIDA PROVISÓRIA Nº 812/94. LEI Nº 8.981/95. LIMITAÇÃO DE 30%.
1. Recurso Especial contra v. Acórdão que entendeu ser constitucional a limitação imposta à compensação de prejuízos, prevista nos arts. 42 e 58, da Lei nº 8.981/95, não garantindo à recorrente o direito de pagar o imposto de Renda - IR - e a Contribuição Social sobre o Lucro - CSL, a partir de janeiro/95, sem as modificações introduzidas pela referida lei.
2. O princípio constitucional da anterioridade consagra que nenhum tributo pode ser cobrado no mesmo exercício financeiro que o instituiu ou que o aumentou. Norma jurídica publicada no Diário Oficial da União do último dia do ano, sem que tenha ocorrido a sua efetiva circulação, não satisfaz o requisito da publicidade, indispensável à vigência e eficácia dos atos normativos.
3. Nos moldes do art. 44, do CTN, a base de cálculo do Imposto de Renda é o \"montante, real, arbitrado ou presumido, da renda ou dos proventos tributáveis\"; enquanto que a CSL incide sobre o lucro obtido em determinada atividade, isto é, o ganho auferido após dedução de todos os custos e prejuízos verificados.
4. Ao limitar a compensação dos prejuízos fiscais acumulados em 30% (trinta por cento), a Lei nº 8.981/95 restou por desfigurar os conceitos de renda e de lucro, conforme perfeitamente definidos no CTN. Ao impor a limitação em questão, determinou-se a incidência do tributo sobre valores que não configuram ganho da empresa, posto que destinados a repor o prejuízo havido no exercício precedente, incorrendo na criação de um verdadeiro empréstimo compulsório, porque não autorizada pela \"Lex Mater\".

                  Da mesma forma, o Superior Tribunal Federal, em decisão recente, reconheceu a repercussão geral no RE 591340, onde é contestada a decisão do TRF-4 que considerou legal a limitação, em 30% para cada ano-base, do direito do contribuinte de compensar os prejuízos fiscais do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da base de cálculo negativa da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). 

                 No RE 344994, onde foi discutido se a norma que limita a compensação de prejuízos acumulados em períodos-base anteriores, ofende os princípios do direito adquirido, da anterioridade e da irretroatividade e se é aplicada, ao ano-base de 1995, a Medida Provisória que foi publicada no Diário da Justiça do dia 31/12/1994, mas que circulou em 02/01/1995, Ministro Marco Aurélio conheceu e proveu o recurso, sendo que os Ministros Eros Grau, Joaquim Barbosa, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso, Gilmar Mendes divergiram do relator.

                 Contudo, podemos concluir que a lei ordinária não pode fixar livremente quais são as deduções da base de cálculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro permitidas ou não, uma vez que o legislador ordinário deve sempre submeter-se ao conceito de renda contido na norma complementar e respaldada pela Carta Suprema. Assim, todas as despesas e prejuízos que diminuam o valor acrescido ao patrimônio têm que ser deduzidos, sob pena de se estar tributando o patrimônio, ao invés da renda, o que viola o preceito constitucional.

                   Assim, a referida legislação é ilegal, pois autoriza a compensação de prejuízos apurados em exercícios anteriores no percentual de apenas 30%, como se os restantes 70% não fossem também prejuízo e não tivessem que necessariamente ser deduzidos. Todavia, tal arbitrariedade enseja cabimento de procedimento judicial visando à compensação de 100% dos prejuízos fiscais e base de cálculo negativo.