Implicações legais e o posicionamento do ordenamento jurídico brasileiro quanto à investigação em células estaminais embrionárias

    *Por Nicole da Silva Paulitsch
Advogada, especialista em Direito Empresarial pela PUC/RS e
Graduada em Direito pela Fund. Univ. Federal do Rio Grande/RS
Advogada Executiva Édison Freitas de Siqueira Advs. Associados

    A revolução terapêutica e, principalmente as manipulações sobre a vida, a utilização do ser humano e de seus elementos trouxeram uma nova problemática à sociedade em geral, e que não apenas se restringiu à comunidade científica ou filosófica, estendendo-se a discussão em todos os ramos, até mesmo pelo fato de todas estas descobertas estarem envolvidas com diversos interesses.

    No campo do Direito, as descobertas fundamentais na atuação das ciências biomédicas são hoje examinadas ao lado dos Direitos Fundamentais devido ao furor da repercussão causada por este tema que paraleliza o vital equilíbrio entre a vida humana, a ética e os direitos dos cidadãos.

    Sob seu estatuto epistemológico particular, o Direito também se ocupa da vida. Todavia, o cabedal jurídico ocidental não mais responde às novas e emergentes situações nos campos da Biologia, Medicina, Genética e até mesmo dos nos ramos das biociências criados em função do avanço tecnocientífico das disciplinas.

    Emerge, daí, a necessidade da produção de novas normas jurídicas, especialmente que visem à proteção ao ser humano em seu aspecto psíquico e físico, que, consequentemente, implicarão em mudanças na legislação nacional já existente, novas interpretações, normas profissionais, jurisprudências e doutrina.

    3.1. Desdobramentos legais

    Antes de verificar quais os efeitos causados, no nosso ordenamento pátrio, cumpre ressalvar que, em decorrência dos avanços da medicina, os embriões humanos passaram a ser constituídos através de dois processos diferentes: in vivo,método biológico de fecundação ou por inseminação artificial, ou ainda por transferência intratubar de gametas; pode, igualmente, ser constituído in vitro, após colheita e mistura de óvulos e de espermatozóides, e depois ser transferido para um útero, evoluindo para o feto caso consiga terminar, com sucesso, a fase de implantação.

    A possibilidade de pesquisar em embriões só é aqui equacionada porque existem embriões in vitro - os quais só têm razão de ser porque foi permitida ou tolerada a existência de embriões excedentes no uso das técnicas de reprodução assistida. Por isso, a ênfase dada no presente capítulo pertinente e remete para uma prévia e complexa questão em nível jurídico, o embrião excedente das técnicas de fertilização in vitro como sujeito de direito.

    Na esteira do capítulo anterior, a indagação acerca de quando inicia, de fato, o indivíduo humano ontologicamente vivo, tem suscitado debate entre os diferentes ramos do conhecimento, na medida em que se retorna, de modo mais agudo e diante de fatos científicos.

    Se a questão relativa ao início da existência do ser humano já se demonstrava tormentosa sob a égide ética, mesmo em se tratando de um ser concebido por meios naturais no ventre da mãe, potencializaram-se as dificuldades diante de fatos inéditos decorrentes da fertilização in vitro. Dentre as implicações advindas desse processo, destacam-se: a) possibilidade de um hiato entre o momento da fecundação e o da gestação, que pode se dar por tempo indefinido; b) existência de embriões crioconservados, denominados excedentes ou excedentários, que não serão utilizados para fins de reprodução; c) questionamento quanto ao momento a partir do qual pode-se considerar existente um embrião.

    Na esfera jurídica, havendo fertilização in vitro, cumpre distinguir, primeiramente, o embrião do nascituro, entendendo-se esse último como o ser humano concebido e já em gestação que, ao que se sabe até esta data, só pode ocorrer no útero de uma mulher.

    Nesse sentido, o Direito sempre conferiu proteção jurídica ao nascituro, embora não haja consenso quanto a sua natureza jurídica, alinhando-se várias teses, conforme ressalta Dalmo Dallari:

    [...] desde as que consideram tratar-se de direitos sem sujeito até as que entendem que há no caso só meros estados de vinculação, passando pela retroação da personalidade ao momento da constituição do direito e, finalmente, pelas que sustentam haver lugar entre a concepção e o nascimento a uma personalidade parcial, reduzida, fraccionária.

    Todavia, os embriões excedentários, que se encontram criopreservados e sem perspectiva de virem a ser implantados, não são abarcados por essa discussão, não gozando da mesma tutela jurídica a que fazem jus os nascituros. Assim, o status do embrião criopreservado não se equipara a de um feto, pois só o poderia ser adquirido a partir da introdução do embrião no corpo de uma pessoa do sexo feminino, como tampouco se constitui, juridicamente, em nascituro.

    O artigo 2° do vigente Código Civil dispõe que: “A personalidade civil da pessoa começa no nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

    Tendo em conta que o objeto desta análise refere-se à possibilidade jurídica da pesquisa e terapia com células estaminais embrionárias, não está abarcado na presente discussão, por conseguinte, o nascituro, cujo conceito jurídico está ligado ao feto concebido no ventre materno.

    Corrobora o sustentado, lição do mestre Silvio Rodrigues, que sintetiza: “Nascituro é o ser já concebido, mas que ainda se encontra no ventre materno.” Assim, tem-se que a idéia civilista de nascituro está indissoluvelmente ligada à concepção no ventre materno.

    O eminente Professor Fábio Ulhoa Coelho, da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, explica isso com a sua habitual clareza:

    O fato jurídico que define a natureza do embrião in vitro é sua implantação, ou não, in útero. Se ocorrer esse fato, tenderá a ter o destino biológico do ser humano (nascer, crescer, reproduzir e morrer). Será sujeito de direito desde a fertilização, caso venha a nascer com vida.

    Assevera o doutrinador, ainda, que no caso de não implantado in útero, o embrião terá destino e natureza jurídica distintos. Logo, aquilata-se que a influência da evolução de ramos da ciência propiciou à abertura ou à confirmação de categorias jurídicas limitativas, enquanto outras categorias limitativas se fecham, mas nunca de maneira estanque. Assim a lei, embora não negue toda proteção, não reconheceu ao embrião a qualificação de pessoa jurídica e se encaminha por conseqüência no sentido da criação de uma terceira categoria.

    De acordo com Cifuentes, para se formar um critério deve-se considerar o anacronismo dos conceitos, quando confrontados com a realidade presente. Refere ainda o autor que:

    [...] nossos códigos somente atendiam ao direito natural da fecundação no seio materno; enfocavam um processo orgânico pleno de incógnitas e ignorâncias, quando não baseado em erros, misterioso e oculto. Recorria-se, portanto, a aproximações indutivas e a presunções temporais, hoje inaplicáveis, por inteiro, aos métodos extracorporais. A pessoa devia, pois, estabelecer-se sob conditio juris, com o manejo de ficções, ou então, de artifícios conceptuais da língua. Frente a estes resultados e sistemas, não é possível aplicar a analogia como propõem alguns autores sem maior meditação. Não se está frente a meras relações de caráter patrimonial, a fatos e ato manejáveis por ampliação ou pelo adágio mutatis mutandi; [...] se apresentam diferenças diametrais: na fecundação extracorpórea vêm à luz o momento exato da conjunção dos gametas, sua verdadeira constituição celular e a projeção formativa até o parto. Como é possível aceitar as presunções temporais de algo concreto e provado? Como estabelecer o conceito sobre a base de uma concepção induzida, frente a uma concepção programada e dada à luz em toda sua trajetória?

    Conclui o autor do texto que, por sua importância, mereceu transcrição, no sentido de abranger, o método extracorporal, um panorama que não permite sequer comparação, tanto para fixar o começo da sua personalidade, como sua formação e suas vicissitudes. Desse modo, volvemo-nos, outra vez, ao ponto fundamental que é o ente humano, considerando-o sob todos os ângulos e sob todas as ciências. O centro do problema reside no fato do reconhecimento de direitos em virtude da presença de vida humana, ainda que inconsciente e dependente. Deverá o Estado, portanto, primar pela proteção dos direitos fundamentais do homem e da mulher, cabendo ao Direito intervir a fim de reprimir abusos, como as experiências com seres humanos, estabelecendo regras de conduta a certas categorias profissionais, de modo a garantir o direito dos indivíduos e a perenidade da espécie humana.

    Não se trata da tentativa de conter o avanço da ciência por simples tabus ou preconceitos, tendo em vista os grandes interesses sociais envolvidos, e sim, da busca de um critério de prudência e de responsabilidade para a aceitação das novas intervenções sobre o ser humano e sua descendência. Nesse sentido, a elaboração de normas jurídicas, a partir das reflexões éticas, é importantíssima para evitar que, no intuito de alcançar benefícios meramente individuais, profissionais ou econômicos, se extrapolem os limites éticos.

    Posta nestes termos a questão da natureza jurídica do embrião humano, impõe-se examiná-la à luz dos princípios que estruturam o ordenamento jurídico brasileiro. Registre-se que não se cuida na hipótese de mera investigação para fins de classificação teórica. Muito ao contrário, a lacuna jurídica tem ensejado a coisificação do embrião humano.

    3.2 Regulamentação jurídica da investigação em células estaminiais embrionárias no sistema normativo brasileiro

    As limitações estabelecidas pelo Direito visam proteger os indivíduos e a sociedade, assegurando respeito aos direitos fundamentais. A Constituição Federal de 1988 estabeleceu como valor fundamental a ser tutelado o direito à vida, assegurando o princípio da dignidade humana, o qual representa a base ou o fundamento de todo o ordenamento jurídico.

    A proteção da pessoa na Constituição Federal de 1988, bem como a proteção do patrimônio genético da humanidade, demonstra que o Direito possui previsões que se aplicam diretamente aos avanços da ciência e, especialmente, da engenharia genética envolvendo a possibilidade de uso de células estaminais embrionárias derivadas de embriões humanos.

    A abordagem jurídica deve ser feita, portanto, a partir dos princípios constitucionais, que visam assegurar à dignidade, inviolabilidade e identidade humanas. Em matéria constitucional, a proteção do ser humano é assegurada por meio uma gama de direitos individuais e coletivos que resguardam, entre eles, o direito à vida (artigo 5º, caput), a dignidade humana (art. 1º, inciso III), bem como, a saúde como direito de todos e dever do Estado (artigo 196).

    Com efeito, tem-se que o respeito à pessoa humana é o marco jurídico básico, o suporte inicial que justifica a existência e admite a especificação dos demais direitos, garantida a igualdade de todos perante a lei (igualdade formal) e a igualdade de oportunidades no campo econômico e social (igualdade material).
Destaca-se, por conseguinte, o princípio da dignidade humana, vez que consiste num dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, conforme o artigo 1º, III, da Constituição Federal, e perpassa todas as discussões jurídicas e éticas, no que se refere à investigação em células estaminais embrionárias derivadas de embriões humanos. As implicações da pesquisa científica em células-tronco embrionárias, especificamente, recaem sobre o direito à vida e sobre a dignidade humana.

    Observando que a lei representa um instrumento privilegiado para orientar o desenvolvimento das ciências da vida, o Direito, nesse contexto, deve-se indagar se o uso de células estaminais embrionárias coaduna-se com valores constitucionais com elas relacionados.

    3.2.1 Relevância dos princípios constitucionais: o direito à vida e o direito à integridade física

    A questão que reveste o debate sobre a pesquisa em células estaminais embrionárias humanas e os limites jurídicos, conforme outrora exposto, deve ser tratada à luz dos compromissos jurídicos fundamentais, principalmente, o princípio da proteção à pessoa humana, que atribui unidade e sentido à ordem constitucional.

    O artigo 5º, caput,da Constituição Federal de 1988 assegura a todos aos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, o direito à vida:

    Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

    Como acentua Alexandre de Moraes, “o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que constitui-se em pré-requisito a existência e exercício de todos os demais direitos. A Constituição Federal, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive a uterina.”

    Prossegue o autor ponderando que “[...] a Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de se ter vida digna quanto à subsistência.”

    O direito à vida e à integridade física ocupam posição basilar no sistema de proteção ao ser humano e sua dignidade, consagrados no texto constitucional. São o ponto de partida, principalmente no que diz respeito aos limites a estabelecer para o poder das ciências biomédicas.

    Mais do que um estado, a vida humana é entendida como um contínuo processo de auto-realização pessoal e social, cujo valor não é suscetível de ser objetivado É bem jurídico fundamental, uma vez que se constitui na origem e suporte dos demais direitos. Sua extinção põe fim à condição de ser humano e a todas as manifestações jurídicas que se apóiam nessa condição. Pontos fundamentais para o Direito são o respectivo início, desde a concepção, e o seu termo final, a morte.

    Pressuposto básico da vida, a integridade física também o é da vida em sociedade e do Direito em si. O direito à integridade física compreende a proteção jurídica à vida, ao próprio corpo, quer na sua totalidade, quer em relação a tecidos, órgãos e artes do corpo humano suscetíveis de separação e individualização, quer no tocante ao corpo sem vida, o cadáver, e ainda, o direito e à liberdade de alguém submeter-se ou não a exame e tratamento médico.

    A proteção jurídica da vida humana e da integridade física tem como causa final a preservação desses bens jurídicos, do começo até o término da vida, do que decorre a importância em determinar-se o momento em que ela começa e se extingue.

    O valor da vida e da integridade física tornam, por isso, extremamente importante a sua defesa contra os riscos de sua destruição ou de alteração da estrutura ou funcionamento normal do corpo humano, inclusive a simples ameaça contra a saúde.

    O direito à integridade física compreende, também, a saúde individual, tanto orgânica como mental, mas não se confunde com o direito à saúde (CF, art. 196).

    No que particularmente diz respeito aos direitos e deveres no contexto da tecnociência, o direito subjetivo que tem a vida humana, como bem jurídico, pressupõe três titulares do dever jurídico de respeitá-lo: a) o próprio indivíduo para consigo mesmo; b) as demais pessoas; e c) o Estado.

    No campo da pesquisa, deve-se primar pelo respeito aos princípios gerais da bioética, quais sejam: da autonomia, da beneficência, do não-prejuízo e da justiça e eqüidade. Ao Estado, assiste o dever de respeitar a vida dos cidadãos (CF, art. 5º), e o dever de proteger-lhes a vida, com a utilização de todos os meios jurídicos necessários, assim como o dever de punir os autores de quaisquer atentados contra a vida humana, função típica do direito penal.

    A essência da vida está na subjetividade, inexistindo, todavia, para a comunidade científica um conceito único de início da vida humana. Cabe ao direito, mediante um processo plural, transparente e democrático, definir a partir de que momento a vida será passível de proteção jurídica, mormente considerando que o texto constitucional não faz alusão ao estágio da vida humana, definindo tutela ao embrião ou nascituro.

    Assim, o direito à vida, possui uma íntima ligação com à dignidade e à integridade física, ou poderia dizer, ainda, a plenitude da vida. Isto significa que o direito à vida não é apenas o direito de sobreviver, mas de viver dignamente.

    3.2.2. Legislação infraconstitucional

    O artigo 225, parágrafo 1°, nos incisos II e V, da Constituição Federal de 1988 estabelece a preservação da diversidade e da integridade do patrimônio genético, bem como o controle da produção, comercialização, emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco de vida, a qualidade da vida e ao meio ambiente.

    Em 24 de março de 2.005 foi publicada a Lei n.º 11.105, Lei de Biossegurança Nacional, regulamentando esses artigos. A política oficial brasileira, mudando um pouco a tendência que se apresentava no projeto que tramitava no Congresso Federal, de cunho extremamente limitador das possibilidades de pesquisas, incluiu o tema das células estaminais, especialmente da investigação em embriões humanos, dando origem ao Diploma-Legal.

    Evidencia-se, de tal sorte, que despontando do tema proposto por essa Lei da Biossegurança, cujo escopo previsto em sua ementa é de regulamentar o artigo 225 da Constituição Federal, que trata do Meio Ambiente, incluiu essa questão não sem importância evidentemente, mas um pouco ‘deslocada’ do que parece dentro do que deveria ser objeto da lei.

    Nesse mister, o caput do artigo 1º do sobredito Diploma-Legal traz algumas considerações iniciais, estabelecendo como objetivo da lei, basicamente,

    [...] normas de segurança, mecanismos de fiscalização sobre [...] organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estímulo ao avanço científico na área de biossegurança e biotecnologia, a proteção à vida e à saúde humana, animal e vegetal, e a observância do princípio da precaução para a proteção do meio ambiente.

    Vislumbra-se, portanto, que o objetivo básico da lei, em consenso ao espírito da ementa, no artigo, como uma lei em que é regulamentado o meio ambiente. Conquanto o tema central da Lei sejam as pesquisas e fiscalização com os organismos geneticamente modificados – OGM, a Lei volta-se, repentinamente, a regulamentar a utilização de células estaminais embrionárias para fins de pesquisa e terapia. Dizemos “repentinamente” porque esse tema não está sequer mencionado no artigo 1º que define os objetivos da Lei.

    Porém, em que pese a relevância social do tema e a necessidade premente de legislação nesta área, observa-se que o legislador tratou da matéria de forma precária e deficiente, tudo sintetizando em breves passagens altamente criticáveis.

    No artigo 5º do Diploma-Legal em tela, pretende-se regulamentar a possibilidade de utilização células estaminais embrionárias para pesquisa e terapia. Os embriões passíveis de utilização para tanto são os denominados embriões provenientes de fertilização in vitro. Entretanto, o art. 5º não menciona quais serão, especificamente, os embriões que poderão ser utilizados para a obtenção de células estaminais embrionárias, apenas determinando:

    Art. 5o É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

    I – sejam embriões inviáveis; ou

    II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento.

    § 1o Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

    § 2o Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

    § 3o É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei no 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.

    Oportuno destacar, conforme enfatizado por Judith Martins-Costa et al., que “[...] não existe qualquer critério cientifico que embase o estabelecimento do período de 3 (três) anos”. Acresce, novamente, “[...] a ausência de critérios relativos à coleta dos embriões, deixando-se em aberto a questão de saber o que são ‘embriões inviáveis’ e, se ‘inviáveis’, inviáveis para o quê.”.

    O parágrafo primeiro do art. 5º denota como condições legais para a investigação em células estaminais embrionárias a inviabilidade dos embriões e o congelamento por no mínimo três anos, da data de publicação dessa lei, ou se já congelados na data de publicação dessa lei, depois de completarem três anos, contados a partir da data de congelamento. Em qualquer dos casos, faz-se necessária a aquiescência dos genitores e a aprovação do comitê de ética correspondente, de acordo os parágrafos 1º e 2º.

    Não obstante à proibição genérica contida no parágrafo 3º do art. 5º, foram incluídas, ainda, no art. 6º outras atividades também consideradas proibidas.

    No que tange aos aspectos penais, a Lei de Biossegurança instituiu, também, como crime a prática das condutas acima citadas, cominando sanções, ex vi dos artigos 24 e 25 do referido Texto Legal, que se transcrevem:

    Art. 24. Utilizar embrião humano em desacordo com o que dispõe o art. 5o desta Lei:

    Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.

    Art. 25. Praticar engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano ou embrião humano:

    Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

    A repercussão desta lei foi imediata. Muitos dos estudiosos e cientistas classificaram como tímido esse diploma, justamente pelas condicionantes que impôs, principalmente a de ordem temporária ligada à criopreservação. De outra sorte, os opositores à utilização de embriões em investigações manifestaram-se contrários à inovação legislativa, a pretexto de defenderem a vida, vislumbrada nesses embriões.

    Se à arena jurídica atribui-se a responsabilidade ética, política e social dessa difícil decisão, a questão passa a assumir extraordinária relevância em face da ação direta de inconstitucionalidade (ADIn n.º 3510) proposta pelo então procurador-geral da República, Claudio Fonteles, com o objetivo de obter do Supremo Tribunal Federal a declaração de inconstitucionalidade do artigo quinto e parágrafos da Lei de Biossegurança. A ação tem como fundamento a violação do direito à vida e do princípio da dignidade humana consagrados na Constituição. Apresenta como tese central a afirmação de que “a vida humana acontece na, e a partir da, fecundação”.

    Compulsada a petição do procurador, tem-se que, além da invocação ao artigo 5º da Carta Federal, ele se baseia em textos científicos, articulando que a vida começa na concepção, seguindo orientação religiosa predominante. O embrião, segundo o texto da petição, é ser único e indivisível, baseado nos trabalhos da Dra. Elizabeth Kipman Cerqueira, Prof. Dalton Luiz de Paula Ramos e da Profa. Alice Teixeira Ferreira, segundo a qual “o desenvolvimento do ser humano vai da fecundação à morte, e a pesquisa destruiria o embrião”.

    A matéria encontra sub judice, à espera de uma decisão do Supremo Tribunal Federal. Todavia, independente do posicionamento a ser adotado, o passo dado pela Lei 11.105 é conseqüência natural do que vem se verificando no mundo, na tentativa de se coadunar as leis à evolução da ciência.

    3.2.2.1. Lei de Biossegurança: críticas necessárias

    Sem prejuízo do exposto sobre a Lei n.º 11.105/05, não se pode deixar de notar a outras situações que ensejam admoestação ao texto legal.

    Primeiramente, compulsados os artigos 5º e 6º, inciso III, do Diploma-Legal em apreço, verifica-se o descuido e o modo tecnicamente impreciso do legislador em tratar questões sérias que permeia a Lei, decorrendo relevante falha normativa que proporciona contradição quanto a real possibilidade de pesquisa em embriões humano. Nesse aspecto, bem arrazoou Ivan Ricardo Garisio Sartori:

    [...] não se ignora ser intrincada a redação da Lei de Biossegurança ou mesmo conter ela contradição em ponto fundamental, como permitir a pesquisa e a terapia com células embrionárias, ao mesmo tempo em que proíbe engenharia genética em célula germinal humana, zigoto humano e embrião humano (art. 6º, inciso III), contradição essa que mais se destaca se sopesada a definição constante do art. 3o, inciso V, atinente ao Organismo Geneticamente Modificado..

    Numa visão leiga da ciência genética e ressalvado engano, parece-me que essa falha, própria da complexidade e da novidade que cerca o tema, está a merecer reparo, à luz de informações técnicas mais consistentes, ou, quando não, maior clareza redacional.

    Outra relevante questão diz respeito ao parágrafo 1º do artigo 5º. Ao estipular a necessidade do consentimento dos genitores para a pesquisa com células estaminais embrionárias, supondo-se que os embriões têm genitores, se ingressaria num intrincado campo jurídico, que é o de estabelecer se os embriões são “pessoas”, tendo, portanto, ascendentes, pai e mãe. Desse modo, insurgem, igualmente, complicadas questões práticas, como na hipótese de os genitores dos embriões estiverem desaparecidos, em lugar incerto e não-sabido, ou ainda dissolvido o vínculo conjugal, ou simplesmente abandonado os embriões, a questão do consentimento fica dubitável. Deverá ser criada uma presunção de consentimento?

    Pode-se, ainda, mencionar outras situações, tais como o tema da comercialização de gametas e da possibilidade ou não de patenteamento de linhagens de células estaminais adultas ou embrionárias.

    Com efeito, a questão jurídica não está definida. A lei não está clara. A ausência de diretrizes a ausência a regrarem as questões suscitadas, impedem a adequada compreensão dos limites e prerrogativas estabelecidos na própria Lei com relação ao uso de embriões.

    3.2.3. Legislação correlata

    Muitos dos questionamentos levantados persistem, mesmo em face da aprovação da Lei n.º 11.105/05 e dos princípios consagrados na Carta Magna. Neste momento, porém, é possível recorrer a algumas normas e leis federais correlatas que, se não resolvem a questão em sua totalidade, pelo menos impedem que abusos sejam cometidos, fornecendo subsídios para nortear a prática clínica no uso das tecnologias reprodutivas. A seguir, faremos referência a algumas delas.

    No que concerne à aplicabilidade do Código Civil, conforme elucidado no item 3.1 acerca da idéia jurídica de nascituro a sua perspectiva de vida no seio do ventre materno, tem-se que inapropriada, portanto, a invocação do artigo 2° do Código Civil na abordagem do tema.

    Abonando esse entendimento, na jornada de estudos promovida pelo Superior Tribunal de Justiça, sobre o Novo Código Civil, chegou-se à conclusão (n° 2) de que “Sem prejuízo dos direitos da personalidade nele assegurados, o art. 2° do Código Civil não é sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio.”

    A conclusão obtida por esse grupo de estudos foi o de que as novas questões jurídicas, emergentes do Biodireito, não podem ser resolvidas pelo teor do artigo 2° do Código Civil. Deu-se ainda a sugestão de que sejam objeto de uma regulação própria, ficando aí o convite ao legislador.

    Por conseguinte, não há atualmente no direito civil brasileiro, disciplina legal quanto ao embrião humano, na medida em que, pelas razões expostas, tanto o Código Civil de 1916, quanto o de 2002, contêm dispositivos que parecem aplicáveis apenas ao nascituro, ou seja, ao ser concebido e já em gestação no útero de uma mulher.

    Em âmbito penal, o Código Penal Brasileiro no seu artigo 124 pune o aborto provocado em si mesma ou consentido que outrem lho provoque a partir do momento da concepção. Este ser que a legislação penal deseja manter vivo com essa tutela é o nascituro: o fruto da união de duas células germinativas que constituíram o ovo, o qual se desenvolverá até o parto – sendo feto – e, após este, continuará se desenvolvendo até que aquele indivíduo chegue à morte. Em qualquer fase da gestação em que seja provocada dolosamente a morte do nascituro, ter-se-á o crime de aborto.

    Dessa forma, não há grande polêmica no âmbito penal sobre a existência de vida no ser que se desenvolve no ventre materno. Evidencia-se, então, que ao ser concebido, o nascituro, é salvaguardado um direito: o direito à vida, de forma que a afronta a este direito constitui crime – não o de homicídio, porque se encontra ainda no ventre materno; mas o de aborto. Discorre José Afonso da Silva acerca do direito à vida e à existência:

    [...] constitui-se no direito de não ter interrompido o processo vital senão pela morte espontânea e inevitável. Existir é o movimento espontâneo contrário ao estado morte. Porque se assegura o direito à vida é que a legislação penal pune todas as formas de interrupção violenta do processo vital. É também por essa razão que se considera legítima a defesa contra qualquer agressão à vida, bem como se reputa legítimo até mesmo tirar a vida a outrem em estado de necessidade da salvação da própria.

    Toda esta conjuntura abarca perfeitamente a discussão em torno daquele ser que resultou de uma concepção intra-uterina. De fato, o Código Penal em vigor, por ser de 1940, não poderia estar dirigindo-se a outro tipo de embrião que o in vivo, resultante da união dos gametas em útero materno.

    Logo, a prática da fertilização in vitro não é sua contemporânea e, por isso, a tutela da vida existente também nos embriões laboratoriais não poderia ter sido considerada pelo legislador como algo penalmente relevante porque não era um fato social da época.

    Os artigos 124 a 126 do Código Penal brasileiro referem: “Provocar aborto”. A especificação de ter havido a nidação do ovo ou zigoto em útero materno não é uma especificação legal, mas doutrinária. Isso ocorre porque a doutrina se vale do fato de que o Código também usa a expressão “gestante”, e só haverá gestante se existir gravidez.

    Logo, não cabendo em Direito Penal o uso de analogia para fins de tipificação, jamais poderiam ser comparadas a criopreservação e a gestação como meio pelo qual se mantém vivo o conceptus. Assim, sopesando-se não ser conferida a mesma esfera de proteção jurídica dos embriões in vivo aos embriões constituídos através do processo in vitro e que estão criopreservados, possível deduzir pela inexistência do tipo penal.

    A despeito da tese de que a interrupção da vida de um embrião in vitro seria um fato antijurídico, transcreve-se lição do mestre Damásio de Jesus: “Não basta que o fato seja antijurídico. Exige-se que se amolde a uma norma penal incriminadora. Daí a questão da adequação típica, que consiste em a conduta subsumir-se no tipo penal.”

    Por sua vez, o Código de Ética Médica, a par dos princípios constitucionais e normas positivas, estabelece em seu artigo 7º que o “médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefício do paciente”, jamais utilizando “seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir ou acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade”.

    Todavia, considerando a questão da destinação de embriões excedentes, originados do processo de fertilização in vitro, que permanece sem um marco jurídico específico, e, assim, até que o Congresso Nacional delibere sobre o tema, as clínicas que realizam reprodução assistida se vêem obrigadas a manterem os citados embriões congelados indefinidamente, o Conselho Federal de Medicina, se viu compelido a editar a Resolução CFM 1.358/92, impondo limites éticos.

    Segundo essa resolução, todo esse material, ali significativamente denominado de oócitos e pré-embriões (I, item 6; IV; V, itens 1 e 2; e VI), não era passível de descarte ou destruição (V, item 2), o que, com o advento da atual Lei de Biossegurança, passou a ser permitido, como se infere principalmente do art. 1o e seu parágrafo 1º; e 6o, incisos V e VI, do invocado Diploma-Legal.

    Essa norma, entretanto, só diz respeito ao exercício da profissão de médico, não tendo poderes para obrigar os cidadãos que não praticam a medicina a obedecê-la.

    Por fim, cumpre salientar que embora o ordenamento jurídico brasileiro seja dos mais completos, considerando-se a Constituição do país e a legislação infraconstitucional, não se pode ignorar a velocidade com que as transformações no campo da biotecnociência ocorrem, com seus inegáveis reflexos sociais e, portanto, morais, impõem sérias dificuldades aqueles que nelas buscam orientação e respaldo. Apesar das tentativas de adequação à dinâmica social, como no caso recente da Lei de Biossegurança, diversas questões, aí incluídas as decorrentes da falha legislativa ao elaborar o Diploma-Legal, não são abordadas ou ocorrem de forma incipiente, sem a devida contribuição plural.
A questão é, portanto, tormentosa para todos, do ponto de vista jurídico. E, em que pese todas as circunstâncias expostas, a legislação pátria se situou dentro deste polêmico e atual tema, não bloqueando a pesquisa científica.

    No entanto, e concluindo, independente da decisão que venha a tomar o Supremo Tribunal Federal, seja pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei de Biossegurança, o tema não deixará de ser rico em importância, que por si só, justificam os debates pela imensa relevância não só científica, mas também por razões éticas, econômicas e pelos efeitos que poderá provocar em muitas áreas do conhecimento. E não se pode olvidar que a questão jurídica não está definida, pois a lei não está clara.

    XAVIER, Elton Dias. A Bioética e o conceito de pessoa: a re-significação jurídica do ser enquanto pessoa. 2000, p. 223.

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    Id., Ibid.