Da responsabilidade tributária dos sócios e a ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão apriorística dos sócios no pólo passivo do executivo fiscal

    Duas questões de escol na área do Direito Tributário atormentam os juristas hodiernamente. Uma diz com a alteração de entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legitimidade passiva dos sócios no feito executivo de forma originária (já no início do processo), cabendo a estes a prova de que não infringiram a Lei ou o Contrato Social (ou Estatuto, em se tratando de associações e fundações). A segunda, é quanto a potencial mudança de entendimento já consagrado de que os sócios apenas e tão somente respondem pelos débitos tributários se comprovado que os mesmos agiram com abuso de poder, ou violaram a Lei ou Contrato Social.

    Aqui, analisaremos as duas questões, trazendo alguns esclarecimentos que se fazem necessário.

    LIQUIDEZ E CERTEZA DE LEGITIMIDADE DOS SÓCIOS?

    Reiteradas decisões do Superior Tribunal de Justiça aduzindo ser legítima a inclusão originária dos sócios da empresa no feito executivo por possuir a CDA presunção de certeza e liquidez, têm deixado muitos juristas perplexos.

    Avessa a perplexidade aqui falada, bem como às razões de recurso especial reiteradamente articuladas, a Corte Especial continua entendendo que “a discussão acerca da responsabilidade prevista no art. 135 do CTN é inviável em sede de exceção de pré-executividade quando constar o nome do sócio na Certidão de Dívida Ativa (CDA), tendo em vista a presunção de liquidez e certeza da certidão” (Recurso Especial nº 572.088/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, julgado em 26.09.2006 e publicado no DJ do dia 20.10.2006, à página 329).

    Ocorre que, na feitura da Certidão de Dívida Ativa que embasa a execução fiscal, a Fazenda (Federal, Estadual, Municipal) é obrigada a incluir o nome dos sócios, se souber, por força do disposto no inciso I do §5º do art. 2º da Lei 6830/80 (e/ou art. 202, CTN), imposição essa derivada da vinculação dos atos administrativos à Lei (Princípio do Estrito Legalismo, art. 37, caput, CF).

    Tal exigência é impositiva, e se dá mesmo não verificada qualquer hipótese das elencadas no art. 135 do Código Tributário Nacional, ou o anterior, art. 134. Neste caso do inc. I do §5º do art. 2º da Lei 6830/80, o que interessa é o “conhecimento ou não”, pela Fazenda, dos sócios da empresa. De fato, uma vez sendo os sócios da empresa conhecidos, deve a fazenda incluí-los na CDA para, verificado no curso do feito executivo a inexistência de bens por parte da pessoa jurídica, bem como a violação à lei, estatuto ou contrato social por parte desses sócios, seja a execução fiscal contra eles re-direcionada.

    Não é outra a dicção do §2º do art. 4º da Lei 6830/80, que reza que, na averiguação da responsabilidade dos sócios, será respeitada as normas atinentes a espécie, ainda, pois, que constantes eles do título executivo fazendário.

    Neste aspecto, aduz o §2º do art. 4º da Lei 6830/80:

    À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.

    Na legislação tributária, encontramos a seguinte normatização:

    São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.

    O art. 1.016 do Código Civil, novel regulador da empresa e matéria concernente, aduz que:

    Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.

    Primeiramente, diga-se que o normativo inserto no art. 1.016 do CC vale também para as Sociedades Limitadas, por força do disposto no art. 1.053, CC.

    Conforme normativos acima, então, apenas são responsabilizados os sócios de uma pessoa jurídica pelas suas dívidas, se culpados no exercício de suas funções, por terem utilizado-se da construção que ela o é (pessoa jurídica no Direito), de forma ilícita, ou com excesso de poderes, seja através do desvio de ativos (para o exterior os contas-fantasmas), seja através da aquisição e repasse clandestino de bens para seus próprios patrimônios ou de terceiros-fantasmas, ou mancomunados.

    Tal noção, antiga, advém da idéia de separação entre a pessoa jurídica e a pessoa física dos sócios ou diretores – princípio esse que redunda na idéia de Continuidade da Pessoa Jurídica. É que a pessoa jurídica é uma tentativa de produção de riqueza com efeitos sociais queridos pelo Legislador - como a própria movimentação da economia -, mas que, indelevelmente, pela própria natureza do capitalismo -, está sujeita aos percalços econômicos e a contração de dívidas, seja em face de modelos econômicos desastrosos praticados pelo Governo, seja pelo próprio capitalismo, seja pela evolução tecnológica e a globalização de mercado, não raras vezes não acompanhadas pelo empresário.

    Por esses motivos, frisa-se, mais econômicos-realistas, inseridos no Mundo Jurídico por necessária assunção da realidade por este -, os empreendedores (sócios e diretores), estão protegidos de sua eventual falência. Assertiva contrária, levaria todo e qualquer cidadão – leia-se, pessoa natural do Direito -, a não se aventurar num empreendimento, pois teria a convicção e a certeza de que, se errada fosse a tentativa (atente-se: devido ao mercado), seus bens estariam todos em risco de serem dilapidados, malogrado toda sua perspicácia e empenho em contribuir para a economia do País.

    Porém, ao contrário de todo esse pensamento, aquele que é o guardião da Lei Federal – O Superior Tribunal de Justiça -, tem reiteradamente afirmado serem os sócios responsáveis, legítima e apriorísticamente, pelos débitos tributários inscritos em dívida ativa e representados por uma Certidão.

    Contudo, conforme art. 3º da Lei 6830/80, “a dívida ativa” goza de presunção de certeza e liquidez, e não a responsabilidade dos sócios, que deve ser verificada, mediante a comprovação que os mesmos se utilizaram da pessoa jurídica para desviar ativos, patrimônio etc. Dito de outra forma, o que goza de presunção e certeza e liquidez, nos termos do art. 3º da Lei 6830/80 (e art. 204 do CTN) é o quantum debeatur, e não “o título” executivo comumente denominado “CDA”, os “a responsabilidade dos sócios”.

    Esse sempre foi o entendimento assente: apenas comprovando-se a ocorrência de violação à lei (da qual o ‘não pagamento do tributo’ não é espécie), ou do contrato social ou do estatuto, é que exsurgia o direito ao re-direcionamento da execução fiscal à pessoa dos sócios e/ou administradores.

    Veja-se:

    “A responsabilidade patrimonial secundária do sócio, na jurisprudência do E. STJ, funda-se na regra de que o redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa” (AgRg no Ag 728540 / RS).

    Por tais razões, aliadas à constatação de que é obrigação da Fazenda fazer constar os dados dos sócios na CDA (inc. I, §5º do art.2º da Lei 6830/80) e o fato de que o re-direcionamento da execução continua, como sempre foi, sendo possível apenas nos casos de violação à Lei e/ou ao Estatuto (§2º do art. 4º da lei 6830/80 e art. 135 do CTN) , não se deve fazer a relação equivocada hodiernamente feita de que “os sócios são líquida e certamente presumidos como legítimos passivo”. Conquanto engraçada a frase/expressão, é a que bem demonstra o equívoco que tem sido a atual jurisprudência da Colenda Corte Superior.

    Dizer que “OS SÓCIOS SÃO LÍQUIDA E CERTAMENTE PRESUMIDOS COMO LEGÍTIMOS PASSIVO ORIGINÁRIOS”, antes de ser absurdo, não encontra qualquer amparo no ordenamento jurídico, especialmente nas normas do Direito Tributário (CTN), ou na Constituição Federal. Tal assertiva, certamente, data vênia dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça, apenas denota o infiel patrocínio da Corte Especial para com a harmonização do ordenamento jurídico, senão deturpação da Lei Federal que por esta deveria ser protegida, em prol do afã de aumentar a arrecadação dos cofres públicos, ainda que de forma ditatorial-democraticamente-chancelada-pelo-poder-juridicário.

    Vale lembrar agora, que o âmago do Direito, ao fim e ao cabo, é a aplicação do bom senso.

    No caso em espécie, temos uma Empresa. Uma Pessoa Jurídica. Toda pessoa jurídica é criada para dar lucro e para movimentar a economia, guiça criar novos produtos e contribuir para a evolução social. Decisões reiteradas como a noticiada, que incluem o sócio no pólo passivo do executivo fiscal de forma originária, apriorística, sem qualquer averiguação no caso concreto de culpa dos sócios ou administradores pela situação debitória da mesma, vão de encontro a todos os princípios consagrados na espécie, incluindo os fundamentais de toda a atividade empresária, que são os princípios da Separação da Pessoa Jurídica dos sócios, e o da Continuidade, sendo uma prova de contra-senso.

    Não bastasse essa ausência de bom senso realísticamente, ainda temos a ausência de bom senso técnico. O bom senso em Direito (assim como na vida), também é verificado pela contra-prova, ou contra-senso. Assim como ensinada nas cadeiras infantis de matemática, a contra-prova, ou o contra-senso, demonstram de forma clara a impropriedade da assertiva, do raciocínio e, mais cruelmente, do próprio agir.

    O bom senso em Direito nada mais é do que uma conclusão com argumentos lógicos cuja relação de causa efeito deve ser sincronizada, verificando-se a propriedade dos contrários.

    Considerando que a dívida inscrita na CDA apenas possui certeza e liquidez porque precedida de um procedimento administrativo realizado com respeito ao due process of law, à ampla defesa, e ao contraditório, no posicionamento agora utilizado pela Corte Superior, presume-se, “pelo bom senso jurídico”, que administrativamente a Fazenda obteve provas de que os sócios são responsáveis pelas obrigações, ou, de que de alguma forma, “infringiram a Lei e o Contrato”.

    No entanto, não é isso o que ocorre. O que ocorre é que a Fazenda, independente de qualquer procedimento administrativo, inclui o nome dos sócios na CDA por estar vinculada à lei que assim manda (art. 202 do CTN). A Fazenda não fez qualquer questionamento ou insinuação de que os sócios operaram com ilicitude. Ainda, a Fazenda não fez qualquer prova disso. Apenas, por força da Lei, indicou o nome dos sócios.

    Frisa-se: somente é indicado o nome dos sócios em decorrência do Princípio do Estrito Legalismo ao qual está adstrito a Fazenda Pública, face a Lei 6830/80, art.2º, §5º, inc. I, e art. 202 do CTN ( que aduz que o termo de inscrição deverá conter obrigatoriamente o nome dos co-devedores [e o termo necessariamente virará a CDA, conforme parágrafo único do art. 202 do CTN e §6º do art. 2º da Lei 6830/80]. Assim, SEMPRE CONSTARÁ O NOME DOS SÓCIOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA, INDEPENDENTE DE TER-SE PROCEDIDO A UM PRÉVIO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO ONDE FÔRA GARANTIDO O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, A EXEMPLO DO QUE FEITO SEMPRE – fora tributos lançados por homologação quando executados somente a parte declarada -, COM O “QUANTUM DEBETAUR” E QUE LHE PRODUZ CERTEZA E LIQUIDEZ!!!

    O atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao consignar reiteradamente que a inclusão dos sócios no pólo passivo da execução somente pode ser elidida por prova robusta, a cargo desse sócio, eis que a C.D.A. possui presunção de certeza e liquidez, além de ser errado e contrariar diversos dispositivos de Leis Federais, arrisco em dizer, fere o Princípio da Inocência da Pessoa Humana.

    É que o inc. LVII do art. 5º da Constituição da República aduz que:

    Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

    Conquanto a norma constitucional refira à Direito Penal, a mesma aplica-se a toda e qualquer acusação imposta contra alguém, independente de se perquirir se a culpa se deu por um ato ilícito penal ou civil: ambos são ilícitos, perseguidos pelo Estado enquanto ente monopolizador da Justiça de forma grave e severa (polícia, perícias, investigação, promotoria), mas protegido o cidadão em face daquele poderoso Leviatã pela simples mas titânica Presunção de Inocência. Essa no entanto, atualmente, tem sido ferida direta e frontalmente pelo Superior Tribunal de Justiça.

    De outra sorte, se assim não se entender, todo e qualquer sócio de uma empresa, administrador ou diretor, estão com os dias contados para verem-se inseridos no CADIN – Cadastro de Inadimplentes -, por conta de eventual débito existente em nome da empresa da qual participam.

    DA RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS, DIRETORES E ADMINISTRADORES

    A responsabilidade dos sócios, diretores ou administradores em matéria de Direito Tributário, é solidária para com a empresa, mas apenas e tão somente aplicabilidade se comprovado que os mesmos tenham agido com abuso de poder na gestão da Pessoa Jurídica, ou tenham violado a Lei ou o Contrato Social (ou Estatuto para associações e fundações). Acrescente-se que “o não pagamento de tributo” não é infringência à lei” (e.g, Recurso Especial nº 896.580/DF, julgado em 01.02.07, pelo Ministro Castro Meira, que consigna “o mero inadimplemento da obrigação de pagar tributos não constitui infração legal capaz de ensejar a responsabilidade prevista no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional”).

    É que, como já visto, a pessoa jurídica é uma tentativa de produção de riqueza com efeitos sociais queridos pelo Legislador - como a própria movimentação da economia -, mas que, indelevelmente, pela própria natureza do capitalismo -, está sujeita aos percalços econômicos e a contração de dívidas, seja em face de modelos econômicos desastrosos praticados pelo Governo, seja pelo próprio capitalismo, seja pela evolução tecnológica e a globalização de mercado, não raras vezes não acompanhadas pelo empresário.

    Com esses argumentos é que em 27/02/07, confrontando as razões recursais do INSS – Instituto Nacional do Seguro Social -, e as contra-razões recursais de ÉDISON FREITAS DE SIQUEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS, por ocasião do julgamento monocrático do Agravo de Instrumento nº 828.827/RS, o Relator Senhor Ministro José Delgado assim se manifestou:

    A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de que o sócio só responde pelas dívidas tributárias de empresas constituídas sob a forma de responsabilidade limitada quando, primeiramente, for citado; e segundo, se houver prova de que exerceu a gerência com excesso de poder ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto (art. 135, III, do CTN).
4. Precedentes das 1ª e 2ª Turmas e 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça.

    Na espécie, cuidou-se de agravo de instrumento interposto pelo INSS - INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL no intuito de reformar decisão que inadmitiu recurso especial intentado contra acórdão que asseverou, em síntese, ser descabido o redirecionamento da execução contra o sócio-gerente da empresa executada, na qualidade de responsável tributário, tendo em vista inexistência de prova de que agiu com excesso de mandato, infringência à lei ou ao contrato social.

    Por ocasião da análise das contra-razões interpostas por ÉDISON FREITAS DE SIQUEIRA, aceitou a Corte que corretos são os precedentes que aduzem que:

    Quanto à primeira tese sustentada no especial, a jurisprudência desta Corte entende que não podem os sócios quotistas serem responsabilizados na forma dos arts. 134, VII e 135, III do CTN se não realizaram atos de gestão da sociedade, respondendo, apenas, pelo capital não integralizado da pessoa jurídica.
(REsp nº 325.375/SC, relatora Ministra Eliana Calmon, DJU de 21/10/2002)

    A prática dos atos contrários à lei ou em excesso do mandato só induz à responsabilidade dos sócios-gerentes, na sociedade por quotas de responsabilidade limitada, não atingindo os sócios quotistas, sem poderes de gestão. - O julgador não está obrigado a examinar todos os artigos de lei citados pelo recorrente se apenas um deles, suficiente para decidir a lide, é prejudicial dos demais.

    (REsp 238.668/MG - Rel. Min. Francisco Peçanha Martins - Segunda Turma - DJ de 13/05/2002 - Pág. 186)

    Na hipótese \"sub judice\", não se encontrando o sócio quotista na condição de sócio-gerente, quando da dissolução irregular da sociedade, descabe imputar-lhe a responsabilidade de que trata o art. 135, III, do CTN. Precedente jurisprudencial.

    (REsp n. 93.609/AL, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, Primeira Turma, por unanimidade, DJ de 02/03/98, pág. 14)

    A prática de atos contrários a lei ou com excesso de mandato só induz a responsabilidade de quem tenha administrado a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, isto é, seus sócios-gerentes; essa solidariedade não se expande aos meros quotistas, sem poderes de gestão. Recurso especial conhecido e provido\'.(REsp n. 40.435/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, Segunda Turma, por unanimidade, DJ de 25/11/96, página 46.173)

    Em relação à aplicação do art. 13 da Lei 8.620/93 à hipótese dos autos, onde os débitos que originaram a execução datam de fevereiro/1982 a janeiro/1987 e de setembro/1982 a janeiro/1984, entendo de absoluta correção o acórdão recorrido, porque totalmente descabida a aplicação de lei posterior a fatos ocorridos antes de sua vigência, nos termos do art. 105 do CTN. Ademais, o dispositivo retromencionado somente pode ser interpretado em sintonia com o art. 135 do CTN.

    Ainda que não apreciado neste precedente conseguido por ÉDISON FREITAS DE SIQUEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS, não se há de ter dúvida que tal entendimento e razões somente vêm a corroborar o disposto na primeira parte deste artigo, no sentido de que somente podem os sócios serem incluídos se comprovada sua responsabilidade.

    Do contrário, estaríamos diante da possibilidade – que de fato já ocorre intensamente -, de inscrição de pessoas físicas sócias, diretoras e administradoras em cadastros de inadimplência para com o Governo Federal e suas autarquias, impossibilitando essas pessoas, ainda que nunca tenham obrado com violação à Lei ou com excesso de poder (não tenham utilizado a empresa de má-fé), a terem uma vida social condigna com o que são, tendo crédito no mercado financeiro, podendo firmar contratos, e abrirem outra ou outras empresas, se entenderem por bem contribuir novamente para a sociedade, malogrado o desfecho do anterior empreendimento.

    Dr. Daniel Agostini
    Advogado-Executivo II
    Núcleo Corporativo IV
    Formado na Unisinos Pós-graduando Direito Civil e
    Processo Civil pela faculdade IDC.
    Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados S/S