Da Inconstitucionalidade da Base de Cálculo do PIS e da COFINS no Imposto de Importação

    A incidência da contribuição para o financiamento da seguridade social (PIS e COFINS) no imposto de importação teve origem nas alterações trazidas pelas Emendas Constitucionais de n.ºs 33/2001, 41/2003 e 42/2003 que deram nova redação ao artigo 149 da Constituição Federal, in verbis:

    “Art. 149 CF – Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no Art. 195, §6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
(...)

    § 2º - As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Alterado pela EC. 33/2001)
(...)

    II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Alterado pela EC. 42/2003)

    III – poderão ter alíquotas:

    a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro;
(...)”

    Assim, o artigo 149 da Constituição Federal, dispôs que, sendo alíquota ad valorem, a cobrança das contribuições sociais no imposto de importação seria sobre o valor aduaneiro.

    O conceito de valor aduaneiro foi definido nos artigos 75 a 83 do Decreto n.º 4.543/20 (Regulamento Aduaneiro), apurado segundo as normas do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT de 1994, promulgado pelo Decreto Legislativo n.º 1.355/94. Neste sentido o artigo 75 do Decreto nº 4.543/20 abaixo reproduzido:

    “Art. 75. A base de cálculo do imposto é:

    I- quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio- GATT 1994; e

    II - quando a alíquota for específica, a quantidade de mercadoria expressa na unidade de medida estabelecida. “

    O Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT estabeleceu que o valor aduaneiro corresponderia ao valor real da mercadoria importada ou seu similar existente no país importador, vendida ou ofertada à venda em operações comerciais normais de mercado e de plena concorrência, podendo somente ser acrescido desse valor, pela legislação do país do importador, apenas os custos necessários para perfectibilização da importação como: transporte, manuseio, carga, descarga e seguro da mercadoria.

    Valendo-se da autorização prevista no GATT para alargamento do valor aduaneiro, o artigo 77 do Decreto n.º 4.543/2002 adotou o valor aduaneiro com o acréscimo dos custos da importação, nos termos do artigo in verbis:

    “Art. 77. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoração utilizado (Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 8, parágrafos 1 e 2, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 1994): (Redação dada pelo Decreto nº 4.765, de 24.6.2003)

    I - o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro;

    II - os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e

    III - o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II.”

    O valor aduaneiro firmado pelo GATT foi definido com o fim específico de evitar que esse conceito fosse alterado, prestando-se a criar obstáculos tributários ao comércio internacional.

    Contudo, a Medida Provisória n.º 164/2003, posteriormente convertida na Lei n.º 10.865/2004, extrapolou a alíquota ad valorem prevista no artigo 149 da Constituição Federal, quando dispôs que a base de cálculoseria o valor aduaneiro, acrescido do ICMS incidente no embaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições. Neste sentido, o artigo 7º da Lei nº 10.865/04 que segue abaixo transcrito:

    “Art. 7o A base de cálculo será:

    I - o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3o desta Lei; ou
(...)”

    Pelo que, tem-se como inconstitucional a expressão “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições”, inserida no inciso I do artigo 7º da Lei n.º 10.865/2004, eis que alargou o conceito de valor aduaneiro empregado para a base de cálculo da alíquota ad valorem no imposto de importação, violando, assim, o artigo 149, §2º, III, alínea a, da Constituição Federal.

    Dessa forma, as empresas importadoras de bens e serviços estrangeiros podem buscar no Judiciário a abstenção, restituição ou compensação de tributos recolhidos em decorrência da incidência indevida do ICMS e do montante das próprias contribuições sociais na base de cálculo do PIS e da COFINS no imposto de importação.

    Leonardo Bianchi – Advogado-Executivo I – Núcleo Corporativo IV