Inobservância dos requisitos legais do mandado de penhora leva à declaração de sua inexistência

Recentemente, decidiu o Tribunal Regional Federal da 3.ª Região pela inexistência da penhora cujo mandado foi lavrado sem a nomeação do depositário fiel. O Juízo de 1.º grau havia determinado, de forma equivocada, que se procedesse à intimação do depositário para que este comprovasse os recolhimentos advindos da penhora sobre o faturamento da empresa, anteriormente determinada.

Em decisão oriunda de recurso de agravo de instrumento, interposto pela Edison Freitas de Siqueira Advogados Associados, os nobres julgadores acolheram a tese defendida por este escritório, de que inexistente o ato de penhora, uma vez que do auto lavrado não constou a figura do depositário fiel.

O artigo 665 do Código de Processo Civil indica os requisitos essenciais ao auto de penhora, constando, dentre eles, a nomeação do depositário dos bens. Assim, considera-se perfeita a penhora realizada cujo auto siga à risca os requisitos elencados pela lei, e, conseqüentemente, inexistente aquela que desrespeite as condições exigidas pelo diploma processual civil.

Dessa forma, percebemos o acerto da decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 3.ª Região, ao concluir pela inexistência do ato de penhora de faturamento da empresa ré, pela inexistência do mesmo, em face da ausência de indicação do depositário do produto da penhora.

Por último, mas não menos importante, cumpre destacar parte da decisão que não foi alvo de grandes minúcias por parte do colegiado, mas merece destaque por sua importância e atualidade no cenário jurídico nacional. A prisão do depositário infiel é instituto previsto constitucionalmente, e, ao lado do devedor de alimentos, constitui-se em causa de prisão civil admitida no Brasil. Atualmente, tal dispositivo não encontra mais amparo na Jurisprudência dos tribunais superiores, pelas razões que serão abaixo explicitadas.

A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, datado de 1969, e à qual o Brasil aderiu, sem reservas, no ano de 1992, assim dispõe em seu artigo 7.º, n.º 7, verbis:

Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

Discute-se qual seria o status normativos dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos. A Constituição Federal, em seu art. 5.º, § 2.º, dispõe que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”. Porém, muito embora a disposição legal expressa, não há consenso entre os doutrinadores, que lançam mão de diferentes teorias para explicar o assunto.

Os doutrinadores partidários da teoria de que os tratados que versam sobre direitos humanos possuem caráter supraconstitucional, assumem que nem normas constitucionais, nem mesmo emendas constitucionais, possuem o condão de revogar normas internacionais; assim, os referidos tratados estariam num patamar acima da Constituição Federal. Tal teoria, cumpre frisar, tem dificuldade de aceitação no Brasil, dadas as idiossincrasias do nosso ordenamento jurídico. Tanto é verdade, que os tratados e convenções internacionais devem ser celebrados em conformidade com o conteúdo constitucional, tanto no aspecto material, quanto no aspecto formal.

Aqueles que sustentam o posicionamento de que os tratados de direitos humanos possuem status constitucional, acreditam que tais tratados possuem aplicabilidade imediata a partir de sua ratificação. Em caso de conflito entre tratado e norma constitucional, a regra de aplicabilidade seria aquela relativa à norma mais benéfica, para fins de realização de direitos humanos. Ainda, tal corrente diferencia os tratados de direitos humanos dos demais tratados, os quais possuiriam caráter infraconstitucional.

Os defensores da tese de que os tratados de direitos humanos possuem caráter de lei ordinária, assumem, mesmo que indiretamente, que o Estado brasileiro poderia descumprir os preceitos de determinado tratado de direitos humanos. Tal situação violaria todas as disposições internacionais que fixam o cumprimento de tratados e convenções.

Por fim, os adeptos da concepção da supralegalidade dos tratados de direitos humanos reconhecem não somente esta característica, como também a supraconstitucionalidade. Teriam, assim, os tratados de direitos humanos, um lugar especialmente reservado dentro do ordenamento jurídico pátrio.

Todavia, com o advento da Emenda Constitucional n.º 45, fixou-se o entendimento de que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Em outras palavras, os tratados ratificados anteriormente à vigência da Emenda, e que não tenham passado pelo processo de aprovação no Congresso Nacional, não se equiparam às normas constitucionais.

Nesse sentido assim entendeu o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 466.343-1, verbis:

Portanto, diante do inequívoco caráter especial dos tratados internacionais que cuidam da proteção dos direitos humanos, não é difícil entender que a sua internalizarão no ordenamento jurídico, por meio do procedimento de ratificação previsto na constituição, tem o condão de paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante.

Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5.º, inciso LXVII) não foi revogada pelo ato de adesão do Brasil ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7.º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei n.º 911, de 1.º de outubro de 1969.

(...)

Enfim, desde a adesão do Brasil, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7.º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5.º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel.[1]

No âmbito do Direito Tributário, importa ressaltar, os tratados prevalecem sobre o direito interno infraconstitucional, conforme principio explicito no art. 98 do CTN.

Muito embora o Recurso Extraordinário em comento trate da prisão civil do alienante fiduciário, as lições a respeito dos tratados aplicam-se perfeitamente à hipótese do depositário infiel, tratando-se de orientação a ser seguida pelos aplicadores do direito em todo o território nacional.

[1] Supremo Tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 466.343-1, Relator Ministro Cezar Peluso, Publicado em 05.06.2009.