Ano : 2009 Autor : Dr. Marcos Pedroso Neto
A Lei 11.945/2009 (antiga MPV Nº 451/2008 ) viola o princípio da não cumulatividade
Em que pese a rejeição do Congresso Nacional quando da votação da Medida Provisória n. 413/08, a nova Medida Provisória n. 451/08, em seus artigo 8º e 9º ao inserir o §15 ao artigo 3º da Lei nº 10.637/02, e o §23 ao artigo 3º da Lei nº 10.833/03, voltou a determinar a rejeição do direito de crédito sobre custos, encargos e despesas de contribuintes sujeitos ao regime monofásico de PIS/COFINS. A Lei 11.945/2009 manteve estas disposições em seu artigo 17 esta disposição ao ser sancionada em 05.06.2009.
Com a entrada em vigor da Lei nº 10.865/04 foram modificados os artigos 1º, §3º, das Leis nº. 10.637/02 e 10.833/03, permitindo aos contribuintes sujeitos ao regime monofásico de PIS/COFINS apropriarem créditos sobre os custos, despesas e encargos listados no artigo 3º das citadas Leis nº. 10.637/02 e 10.833/03.
As operações sujeitas ao regime monofásico de PIS/COFINS estão enquadradas na não-cumulatividade das contribuições a partir da Lei nº. 10.865/04, de modo que os contribuintes enquadrados neste regime têm mesmo direito aos créditos sobre as aludidas despesas (exceto em relação à aquisição para revenda do próprio bem enquadrado no regime monofásico).
Em janeiro de 2008 foi editada a MP 413/08, que modificou profundamente certas regras de incidência de variados tributos, entre as quais estava a vedação à tomada de créditos de PIS/COFINS por contribuintes sujeitos ao regime monofásico calculados sobre os custos, encargos e despesas vinculados às vendas de produtos sujeitos ao regime monofásico.
Tal vedação foi retirada do corpo da MP 413/08 no decorrer de seu trâmite legislativo, de modo que a sua lei de conversão (Lei nº 11.727/08) não contém a referida ilegalidade.
Agora, no encerramento do ano de 2008, veio a Lei 11.945/2009 que mais uma vez traz a vedação outrora rejeitada pelo Congresso Nacional quando da análise da MP 413/08, ao inserir o §15 ao artigo 3º da Lei nº 10.637/02, e o §23 ao artigo 3º da Lei nº 10.833/03. Vejamos a redação a ser inserida (transcreveremos apenas o §15 em razão de ter redação idêntica ao §23):
“Art. 3o. (...)
§ 15. Sem prejuízo da vedação constante na alínea “b” do inciso I do caput, excetuam-se do disposto nos inciso II a IX do caput os distribuidores e os comerciantes atacadistas e varejistas das mercadorias e produtos referidos no § 1o do art. 2o, em relação aos custos, despesas e encargos vinculados às receitas com a venda desses produtos.
Essas medidas afetam, principalmente, distribuidores, atacadistas e varejistas dos produtos listados nas Leis nº 10.147/00[1], 10.485/02[2], artigo 49 da Lei nº 10.833/03[3] e artigos 4º e 5º da Lei 9.718/98[4].
A Lei 11.945/2009 exigirá das empresas ajustes às perdas em razão das novas regras para aceitar os termos da nova legislação e se adaptar à parametrização de seus sistemas às novas regras.
Ocorre, todavia, que há fortes razões para o questionamento judicial da Lei 11.945/2009, vista a sua inconstitucionalidade pela violação aos artigos 149, §4º[5], e 195, §12[6], da Constituição Federal.
Portanto, a Lei 11.945/2009 afeta diretamente as empresas que comercializam:
pneus;
cosméticos;
bebidas;
produtos de higiene; e
medicamentos.
Entendemos que há grande impacto tributário, o que demanda levantar o quanto deverão perder em créditos de PIS e COFINS pela possibilidade de questionamento judicial da matéria, especialmente sua inconstitucionalidade pela violação ao principio da não-cumulatividade. A ASSOCIAÇÃO NACIONAL DO COMERCIO DE ARTIGOS DE HIGIENE PESSOAL E BELEZA - ANABEL estima perdas na ordem de 30% dos créditos mensais sobre despesas.
[1] Art. 1º da Lei 10.147/2000 - [...]
I – incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de: ((Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)
a) produtos farmacêuticos classificados nas posições 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56, 30.04, exceto no código 3004.90.46, nos itens 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3006.30.1 e 3006.30.2 e nos códigos 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.60.00: 2,1% (dois inteiros e um décimo por cento) e 9,9% (nove inteiros e nove décimos por cento); (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004)
b) produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições 33.03 a 33.07 e nos códigos 3401.11.90, 3401.20.10 e 96.03.21.00: 2,2% (dois inteiros e dois décimos por cento) e 10,3% (dez inteiros e três décimos por cento); (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004).
[2] Art. 1º da Lei 10.485/02 - As pessoas jurídicas fabricantes e as importadoras de máquinas e veículos classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados - TIPI, aprovada pelo Decreto 4.070, de 28 de dezembro de 2001, relativamente à receita bruta decorrente da venda desses produtos, ficam sujeitas ao pagamento da contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, às alíquotas de 2% (dois por cento) e 9,6% (nove inteiros e seis décimos por cento), respectivamente. (Redação dada pela Lei .10.865, de 2004).
[3] Art. 49. da Lei 10.833/03 - A contribuição para o PIS/PASEP e a COFINS devidas pelos importadores e pelas pessoas jurídicas que procedam à industrialização dos produtos classificados nas posições 22.01, 22.02, 22.03 (cerveja de malte) e no código 2106.90.10 Ex 02 (preparações compostas, não alcoólicas, para elaboração de bebida refrigerante), todos da TIPI, aprovada pelo Decreto no 4.542, de 26 de dezembro de 2002, serão calculadas sobre a receita bruta decorrente da venda desses produtos, respectivamente, com a aplicação das alíquotas de 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) e 11,9% (onze inteiros e nove décimos por cento). (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.727, de 2008) (Vigência)
§ 1o O disposto neste artigo, relativamente aos produtos classificados nos códigos 22.01 e 22.02 da TIPI, alcança, exclusivamente, água, refrigerante e cerveja sem álcool. (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004).
§ 2o A pessoa jurídica produtora por encomenda dos produtos mencionados neste artigo será responsável solidária com a encomendante no pagamento das contribuições devidas conforme o estabelecido neste artigo.
[4] Art. 4º da Lei 9.718/98 - As contribuições para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PIS/PASEP e para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS devidas pelos produtores e importadores de derivados de petróleo serão calculadas, respectivamente, com base nas seguintes alíquotas: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004).
I – 5,08% (cinco inteiros e oito centésimos por cento) e 23,44% (vinte inteiros e quarenta e quatro centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.051, de 2004).
II – 4,21% (quatro inteiros e vinte e um centésimos por cento) e 19,42% (dezenove inteiros e quarenta e dois centésimos por cento), incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de óleo diesel e suas correntes; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (Vide Lei nº 11.051, de 2004).
III - 10,2% (dez inteiros e dois décimos por cento) e 47,4% (quarenta e sete inteiros e quatro décimos por cento) incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda de gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural; (Redação dada pela Lei nº 11.051, de 2004) (Vide Lei nº 11.051, de 2004).
IV – sessenta e cinco centésimos por cento e três por cento incidentes sobre a receita bruta decorrente das demais atividades.(Incluído pela Lei nº 9.990, de 2000)
Parágrafo único. Revogado.(Redação dada pela Lei nº 9.990, de 2000)"
Art. 5o A Contribuição para o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida na venda de álcool, inclusive para fins carburantes, serão calculadas com base nas alíquotas, respectivamente, de: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008).
I – 1,5% (um inteiro e cinco décimos por cento) e 6,9% (seis inteiros e nove décimos por cento), no caso de produtor ou importador; e (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008).
II – 3,75% (três inteiros e setenta e cinco centésimos por cento) e 17,25% (dezessete inteiros e vinte e cinco centésimos por cento), no caso de distribuidor. (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008).
§ 1o Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda de álcool, inclusive para fins carburantes, quando auferida: (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
I – por distribuidor, no caso de venda de álcool anidro adicionado à gasolina; (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
II – por comerciante varejista, em qualquer caso; (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
III – nas operações realizadas em bolsa de mercadorias e futuros. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
§ 2o A redução a 0 (zero) das alíquotas previstas no inciso III do § 1o deste artigo não se aplica às operações em que ocorra liquidação física do contrato. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)
§ 3o As demais pessoas jurídicas que comerciem álcool não enquadradas como produtor, importador, distribuidor ou varejista ficam sujeitas às disposições da legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins aplicáveis à pessoa jurídica distribuidora. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
§ 4o O produtor, o importador e o distribuidor de que trata o caput deste artigo poderão optar por regime especial de apuração e pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, no qual as alíquotas específicas das contribuições são fixadas, respectivamente, em: (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)
I – R$ 23,38 (vinte e três reais e trinta e oito centavos) e R$ 107,52 (cento e sete reais e cinqüenta e dois centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por produtor ou importador; (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
II – R$ 58,45 (cinqüenta e oito reais e quarenta e cinco centavos) e R$ 268,80 (duzentos e sessenta e oito reais e oitenta centavos) por metro cúbico de álcool, no caso de venda realizada por distribuidor. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
§ 5o A opção prevista no § 4o deste artigo será exercida, segundo normas e condições estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, até o último dia útil do mês de novembro de cada ano-calendário, produzindo efeitos, de forma irretratável, durante todo o ano-calendário subseqüente ao da opção. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)
§ 6o No caso da opção efetuada nos termos dos §§ 4o e 5o deste artigo, a Secretaria da Receita Federal do Brasil divulgará o nome da pessoa jurídica optante e a data de início da opção. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)
§ 7o A opção a que se refere este artigo será automaticamente prorrogada para o ano-calendário seguinte, salvo se a pessoa jurídica dela desistir, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, até o último dia útil do mês de novembro do ano-calendário, hipótese em que a produção de efeitos se dará a partir do dia 1o de janeiro do ano-calendário subseqüente. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
§ 8o Fica o Poder Executivo autorizado a fixar coeficientes para redução das alíquotas previstas no caput e no § 4o deste artigo, as quais poderão ser alteradas, para mais ou para menos, em relação a classe de produtores, produtos ou sua utilização. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
§ 9o Na hipótese do § 8o deste artigo, os coeficientes estabelecidos para o produtor e o importador poderão ser diferentes daqueles estabelecidos para o distribuidor. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)
§ 10. A aplicação dos coeficientes de que tratam os §§ 8o e 9o deste artigo não poderá resultar em alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins superiores a, respectivamente, 1,65% (um inteiro e sessenta e cinco centésimos por cento) e 7,6% (sete inteiros e seis décimos por cento) do preço médio de venda no varejo. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
§ 11. O preço médio a que se refere o § 10 deste artigo será determinado a partir de dados colhidos por instituição idônea, de forma ponderada com base nos volumes de álcool comercializados nos Estados e no Distrito Federal nos 12 (doze) meses anteriores ao da fixação dos coeficientes de que tratam os §§ 8o e 9o deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)
§ 12. No ano-calendário em que a pessoa jurídica iniciar atividades de produção, importação ou distribuição de álcool, a opção pelo regime especial poderá ser exercida em qualquer data, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do mês em que for exercida. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)
§ 13. O produtor, importador ou distribuidor de álcool, inclusive para fins carburantes, sujeito ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, pode descontar créditos relativos à aquisição do produto para revenda de outro produtor, importador ou distribuidor. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
§ 14. Os créditos de que trata o § 13 deste artigo correspondem aos valores da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidos pelo vendedor em decorrência da operação. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)
§ 15. O disposto no § 14 deste artigo não se aplica às aquisições de álcool anidro para adição à gasolina, hipótese em que os valores dos créditos serão estabelecidos por ato do Poder Executivo. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)
§ 16. Observado o disposto nos §§ 14 e 15 deste artigo, não se aplica às aquisições de que trata o § 13 deste artigo o disposto na alínea b do inciso I do caput do art. 3o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e na alínea b do inciso I do caput do art. 3o da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)
§ 17. Na hipótese de o produtor ou importador efetuar a venda de álcool, inclusive para fins carburantes, para pessoa jurídica com a qual mantenha relação de interdependência, o valor tributável não poderá ser inferior a 32,43% (trinta e dois inteiros e quarenta e três centésimos por cento) do preço corrente de venda desse produto aos consumidores na praça desse produtor ou importador. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008)
§ 18. Para os efeitos do § 17 deste artigo, na verificação da existência de interdependência entre 2 (duas) pessoas jurídicas, aplicar-se-ão as disposições do art. 42 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. (Incluído pela Lei nº 11.727, de 2008).
[5] Art. 149 da CF - Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no Art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.
[...]
§ 4º - A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez."
[6] Art. 195 da CF - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
[...]
§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas. (Acrescentado pela EC-000.042-2003)”.
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