Da ilegal aplicação do art. 168-A do Código Penal em face de condutas praticadas antes de sua vigência

Com o advento da Lei nº 9.983/00 de 14 de julho de 2000, que acrescentou o art. 168-A ao Código Penal, verificamos que em diversos processos criminais em trâmite perante a Justiça Federal de São Paulo, o Ministério Público Federal a partir do ano de 2000 iniciou uma verdadeira enxurrada de ações penais denunciando empresários pela prática do delito tipificado no art. 168-A, §1º do CP, sendo que várias condutas tidas como criminosas ocorreram antes de sua entrada em vigor. Exemplificando para uma melhor compreensão, competências de março/abril/maio dos anos de 1997, 1998, 1999 que não foram objeto de recolhimento das contribuições previdenciárias por parte do sujeito passivo da obrigação tributária, vieram a ser classificadas no momento do oferecimento da denúncia como condutas violadoras do comando proibitivo insculpido no art. 168-A, em total dissonância com os princípios que regem a aplicação da lei penal no tempo.

Art. 168-A . Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público

Partindo do pressuposto segundo o qual, a lei rege os fatos praticados durante a sua vigência em respeito ao princípio do tempus regit actum, as condutas praticadas anteriormente a 14 de julho de 2000, data da publicação da lei que acrescentou o art. 168-A ao Código Penal, deveriam ser regidas pela Lei nº 8.137/90 de 27 de dezembro de 1990, que assim dispõe:

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza: (Lei nº 8.137/90)
(...) II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Ocorre que a pena prevista para o crime de apropriação indébita previdenciária do art. 168-A do CP é de reclusão, de 02 a 05 anos, e multa. Como podemos ver, o MPF, nas ações penais em curso, vem utilizando-se de norma penal mais grave para punir fatos ocorridos antes de sua entrada em vigor, eis que a norma a ser aplicada para condutas realizadas no período compreendido entre 27 de dezembro de 1990 e 13 de julho de 2000, é a Lei nº 8.137/90.

Alguns juristas sustentam que as condutas praticadas no período acima mencionado devem ser reguladas pela Lei nº 8.212/91 que dispõe acerca da Lei Orgânica da Seguridade Social, e tipifica os crimes cometidos contra a autarquia federal. Data venia entendemos de forma diversa com base em princípios que regem a aplicação da lei penal no tempo, conforme abaixo restará demonstrado.

\"art. 95. Constitui crime: (Lei nº 8.212/91)

(...) d) deixar de recolher, na época própria, contribuição ou outra importância a seguridade social e arrecadada dos segurados ou do público;

Pena - reclusão, de 02 a 06 anos, e multa

Diante desse fato verificamos um conflito aparente de normas penais, assim entendido como a vigência de duas normas que tipificam a mesma conduta que pode ser reconhecida a partir de alguns elementos essenciais, vejamos:

1) a unidade do fato (deixar de recolher, no prazo legal, valor de contribuição);

2) pluralidade de normas (art. 95, alínea \"d\" da Lei nº 8.212/91 e art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90);

3) aparente aplicação de todas as normas;

4) efetiva aplicação de apenas uma delas;

O legislador, quando introduz no ordenamento jurídico determinado tipo penal, o faz direcionando a uma conduta específica, todavia quando este mesmo comportamento encontra-se regulado por outra norma jurídica deveremos nos ater a princípios que, em sendo aplicados ao caso concreto, dirimirão a dúvida de qual aplicá-la.

De acordo com o princípio lex specialis derrogat generali, a lei de caráter geral, por abranger um todo é aplicada tão somente quando inexiste uma norma de caráter específico.

Aqui podemos identificar que a Lei nº 8.137/90 não somente contém disposições específicas acerca dos crimes tributários, bem como comina pena mais branda em relação à Lei nº 8.212/91, que além de conter disposições genéricas acerca da Seguridade Social, comina pena mais grave a conduta do não recolhimento, no prazo legal, das contribuições sociais. Vide quadro abaixo:

Lei nº 8.137/90 - Define crimes contra a Ordem Tributária (especialidade)

Art. 2º, II - reclusão de 06 meses a 02 anos (norma penal mais benéfica)

Lei nº 8.212/91- Dispõe sobre a organização da Seguridade Social (geral)

Art. 95, \"d\" - reclusão de 02 a 06 anos (norma penal mais gravosa)

Apesar da Lei 8.212/91 ser posterior a Lei nº 8.137/90, devemos buscar sob o ângulo do conflito de leis no tempo, uma interpretação ampla no sentido de conferir a maior eficácia aos princípios da especialidade, que sobejamente resulta no preciso enquadramento da conduta ao caso concreto, e da aplicação da norma penal mais benéfica ao agente, consoante interpretação extensiva do art. 5º, inciso XL da Constituição Federal, e art. 2º, § único do Código Penal.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 91.118¹ de Relatoria do eminente Ministro Menezes Direito assim entendeu em caso similar acerca da aplicação de norma mais benigna:

\"(...)Liberdade Provisória. Crime de tráfico e associação para o tráfico. Possibilidade. Não incidência do art. 44 da Lei nº 11.343/06, por ser mais severa. Princípio do tempus regit actum. Incidência da Lei nº 8.072/90. Norma mais benigna. Ordem concedida.\"

Diante do acima exposto, podemos verificar que se houver a aplicação da norma especial, e mais benéfica ao sujeito passivo, qual seja, o art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90 em relação às condutas praticadas antes da vigência do art. 168-A do CP, haverá grandes chances de se conseguir a extinção da punibilidade do agente com fulcro no art. 107, IV do CP (prescrição). Isto porque, a prescrição é regulada pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, portanto se a conduta for regida pelo art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90, o crime prescreverá em 04 anos, enquanto se houver aplicabilidade do art. 168-A do CP, ou ainda do art. 95, alínea \"d\" da Lei nº 8.212/91 o mesmo somente prescreverá em 12 anos.

De tal abordagem chegamos a seguinte conclusão: para fatos ocorridos antes de 14 de julho de 2000, independentemente da denúncia ter sido recebida por violação ao art. 168-A do CP, caberá ao defensor em sede de alegações finais requerer o \"reenquadramento\" da conduta para o art. 2º, inciso II da Lei nº 8.137/90 e verificar se o crime foi fulminado pela prescrição, a contar da data da conduta praticada até o recebimento da denúncia, ou do recebimento da denúncia até a publicação da sentença condenatória recorrível (causas interruptivas da prescrição - art. 117 do Código Penal).

De qualquer sorte não verificada a prescrição, e havendo eventual condenação, a pena poderá ser diminuída consideravelmente. O que não podemos admitir é a aplicação da norma contida no art. 168-A e §1º do Código Penal para fatos pretéritos a sua vigência.

¹ Supremo Tribunal Federal - HC 91118; 1ª Turma - Rel. Min. Menezes Direito - Vanderlei Flores X Superior Tribunal de Justiça - Pub. DJ 14/12/07

Sites pesquisados:

Supremo Tribunal Federal: www.stf.gov.br

Tribunal Regional Federal da 3a Região: www.trf3.gov.br

Alexandre Magno - prof. Direito Penal: www.alexandremagno.com

Bibliografia:

DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS; Direito Penal - Parte Geral; Editora Saraiva;

CELSO DELMANTO; Código Penal Comentado; Editora Renovar;

MARCELO MAGALHÃES; Direito Penal Tributário; Editora MP