ICMS – energia elétrica – Rio Grande do Sul. Desembolso indevido de significativa parcela do imposto

Há muito o grande consumidor Gaúcho vem pagando imposto indevido sobre significativa parcela da conta de luz.

Pois, o ICMS incidente sobre a tarifa, via de regra, incide sobre todos os valores cobrados pela concessionária. Para melhor compreensão, cabe clarear que os ditos “grandes consumidores”, em sua maioria indústrias, grandes empresas, grandes repartições, tem sua tarifa formada por dois elementos, por isso chamada binômia: o consumo e a demanda de potência. O consumo refere-se ao que é efetivamente consumido e é medido em kw/h (kilowatts/hora).

Já, a demanda de potência (ou Demanda Contratada) refere-se à garantia de utilização do fluxo de energia, é medida em kilowatts. Diz respeito ao perfil do consumidor e visa dar confiabilidade e segurança ao fornecimento de energia para os grandes consumidores, que têm exigência diferenciada de qualidade de serviço. A demanda de potência é estabelecida em contrato com a distribuidora.

Há algum tempo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já se mobilizou no sentido de determinar a exclusão do ICMS incidente sobre a dita demanda contratada.

Vejamos:

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2. Incidência de ICMS sobre o valor pago a título de demanda contratada ou reserva de potência.

A base de cálculo do ICMS é o valor da operação, mas não de qualquer operação, e sim operação de circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior. Aquilo que não é pago a título de compra de energia elétrica, e sim como garantia de consumo na hipótese de ser necessário, como é o caso da denominada demanda contratada ou reserva de potência, não traduz circulação de mercadoria; logo, não integra a base de cálculo do ICMS. Precedentes do STJ.(...) APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO            PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Nº 70023421613COMARCA DE PORTO ALEGRE

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça entende que, para efeito de incidência de ICMS, a legislação considera a energia elétrica uma mercadoria, não um serviço. Vide RESP 222.810.

TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA. 1 - O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto). 2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa. 3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos. 4 - Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência. 5 - A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria. 6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado. 7 - Recurso conhecido e provido por maioria. 8 - Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato firmado que garantiu a "demanda reservada de potência", sem ser considerado o total consumido.

O que fica claro no aresto, é a clara delimitação da real natureza do ICMS. Que é de MERCADORIA. Portanto só pode incidir o ICMS na sua efetiva entrega.

Em determinados casos, a cobrança indevida pode chegar a 50% do imposto total cobrado na conta de luz. Exemplo, uma conta de R$ 4.000,00, paga um icms da mais de mil reais ! A redução, portanto, pode ser bem significativa.

Como ficam os valores já pagos indevidamente ?

As duas formas de ressarcimento pelo pagamento indevido são a compensação e a simples devolução, via repetição de indébito.

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5. Restituição do indébito via compensação.

A sentença não pode ser alternativa, concedendo ao autor execução de restituição do indébito pela devolução ou via compensação. Há entender que o pedido inicial foi sucessivo (CPC, art. 289), caso em que, na ordem de preferência, deve-se optar pelo primeiro.(...) APELAÇÃO CÍVEL PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Nº 70026811091            COMARCA DE PORTO ALEGRE

A devolução, que como vemos é bem admitida pelo TJRS, guarda um inconveniente. O Recebimento via precatório. Pois, tais ações, com facilidade, ultrapassam o valor mínimo dos precatórios estaduais. Já a compensação, será permitida naqueles estados onde já há previsão legal. De qualquer forma, a ilegalidade dessa cobrança já é pacificada e o contribuinte deve ser ressarcido.

O inconveniente do recebimento via precatório reside na inadimplência dos Estados com suas obrigações. Pois, precatório como se sabe, é título contra o Estado. E esse não os paga.

Portanto, o ICMS não é devido sobre a demanda contratada. Esse demanda é paga independente de sua “entrega” ao contribuinte. Portanto nasce de uma grosseira manobra do Fisco pois, à luz do Bom Direito, o fato gerador do ICMS consolida-se no exato momento em que a energia sai da fornecedora, circula e entra no estabelecimento do consumidor, excluindo-se portanto, a demanda contratada.