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PIS & COFINS – EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO TABELA PRÁTICA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA & COMENTÁRIOS AO JULGAMENTO DO STF - RE N.º 240.785


Recentemente foi reaberta discussão pelo STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 240.785, acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, a exemplo do que já ocorreu em relação ao IPI nos termos da alínea 'a' do parágrafo único, do art. 2º da Lei complementar nº 70, de 30.12.1991.

É bem verdade que a discussão já vem sendo entabulada pelos contribuintes há muitos anos, o escritório Édison Freitas de Siqueira desde 1992 possui ações visando à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, mas somente neste ano de 2006 a questão está sendo definida.

Em 24/08/2006, seis Ministros votaram a favor da exclusão do imposto da base de cálculo da Cofins: Marco Aurélio, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. Apenas Eros Grau votou no sentido contrário. Ainda faltam se posicionar os ministros Gilmar Mendes (que pediu vista do processo), Celso de Mello, Ellen Gracie e Joaquim Barbosa. No entanto, quaisquer que sejam os votos faltantes, a posição predominante será no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins.

O julgamento foi iniciado com a discussão sobre a questão de seu cabimento, tendo em vista que o conceito de “faturamento”, embora empregado na Constituição Federal, inciso I, do art. 195 da CF poderia envolver conceito infraconstitucional, situação que afastaria a competência do STF.

A decisão foi no sentido de aceitar a competência do STF. Por esta razão o julgamento passou ser de repercussão histórica.

No exame de mérito do recurso, o STF, já por maioria de votos, se posicionou no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS. A maioria dos Ministros deixou expresso em seus votos que o ICMS não pode constituir a base de cálculo da COFINS, exatamente e precisamente porque não abrangido pelo conceito de faturamento.

O ICMS não é receita da empresa, esta apenas recebe o quantum incidente sobre a mercadoria ou serviço que vende ou presta, para repassá-lo ao fisco estadual. Não é dinheiro seu, é do Estado - Membro ou Distrito Federal.

Não é lucro, é repasse.

Por esta razão inadmissível COBRAR O TRIBUTO COFINS em cima de arrecadação a favor do Estado. Ou seja, não há lei que preveja que a COFINS incide sobre o ICMS pago aos Estados Federados.

Para elucidar a questão, cumpre trazer a baila parte do voto do Ministro Marco Aurélio, disponível no site do Supremo Tribunal Federal:

“O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.

(...) Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. (...)”

As implicações desta decisão são inúmeras, mas acentua-se a repercussão econômica da exação. Conforme se verifica pela tabela abaixo, onde se adotou critério de amostragem que consolidou um faturamento hipotético de R$ 100.000,00/mês para colocar em prática a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, considerados dois períodos para cada contribuição. Para PIS: meses antes março de 2003 & após março de 2003. Para COFINS os meses antes de março de 2004 e após março de 2004. Vejamos:

 CÁLCULO COMPARATIVO DA CONTRIBUIÇÃO APÓS A DECISÃO DO STF

Contribuição

PIS - Lei nº 10.637/02

COFINS - Lei nº 10.833/03

Período

Até Março de 2003

Após Março de 2003

Até Março de 2004

Após Março de 2004

Alíquota

0,65%

1,65%

3,00%

7,60%

Faturamento Bruto

R$ 100.000,00

R$ 100.000,00

R$ 100.000,00

R$ 100.000,00

Base de Cálculo (antes da decisão)

R$ 100.000,00

R$ 100.000,00

R$ 100.000,00

R$ 100.000,00

ICMS INTERNO (17%)

R$ 17.000,00

R$ 17.000,00

R$ 17.000,00

R$ 17.000,00

Base de Cálculo tributável após ajuste

R$ 83.000,00

R$ 83.000,00

R$ 83.000,00

R$ 83.000,00

Valor recolhido antes da decisão

R$ 650,00

R$ 1.650,00

R$ 3.000,00

R$ 7.600,00

Valor devido conforme a decisão

R$ 539,50

R$ 1.369,50

R$ 2.490,00

R$ 6.308,00

Valor pago a maior

R$ 110,50

R$ 280,50

R$ 510,00

R$ 1.292,00



Com estas considerações, a Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados vêm mais uma vez chamar a atenção quanto ao fato de que as mudanças institucionais só se consolidam através da provocação, pelo contribuinte, do Soberano Poder Judiciário.

Sem esta provocação, em pouco ou em quase nada, o Estado de Direito pode nos socorrer. O Estado de Direito foi concebido para servir os interesses do cidadão contribuinte. Portanto, nem o Estado, nem as pessoas que elegemos para dirigi-lo, são maiores que o cidadão, quando confrontados com a vontade da lei.



FRANCIANE WOUTHERES BORTOLOTTO
Advogada