Informativo Tributário nº 79 - 10 de novembro de 2010  
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Decisão reconhece a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS e da COFINS

Devemos destacar a brilhante decisão do juiz federal da 3ª Vara de Presidente Prudente, Sócrates Hopka, que modificou seu entendimento que indeferiu a liminar, concedendo a segurança ao mandamus impetrado, visando a não inclusão do ICMS na base cálculo da COFINS e do PIS.

Nos termos da decisão o nobre julgador reconhece a incidência das sumulas 68 e 94 do STJ, que prescrevem: “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS.” e “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.”, contudo reconhece a modificação desse entendimento pelo Supremo Tribunal Federal.

Observa-se que no Recurso Extraordinário nº 240.785 contesta-se a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo, conforme previsto pelo art. 2º, parágrafo único, da Lei 70/91. Nesse sentido, o ministro Marco Aurélio deu voto favorável ao provimento do recurso interposto pelo contribuinte, por entender que houve violação ao artigo 195, I da Constituição Federal, sob o fundamento de que a base de cálculo somente deve incidir sobre a soma de valores obtidos nas operações, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Hoje este recurso aguarda decisão final no STF, estando com seis votos a favor dos contribuintes e 1 voto contra.

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