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A inconstitucional utilização do direito penal como meio coercitivo de pagamento de tributos
Dr. Fábio Abud Rodrigues

    “Não só a extensão, mas sobretudo a complexidade das obrigações tributárias impostas por meio de uma legislação não só muito instável, mas sobretudo de verdadeiro cipoal e repleta de dúvidas, causando um generalizado estado de incerteza, poderia autorizar o mesmo poder público, principal responsável por essa situação, a exigir o cumprimento por meio de penas privativas de liberdade? Mesmo nos países em que se configuram e se punem crimes tributários, a jurisprudência revela escassa aplicação e grande cautela dos órgãos fiscais e tribunais judiciários nessa imposição de pena privativa de liberdade”. (Ruy Barbosa Nogueira)

    I - INTRODUÇÃO

    O Brasil, mantendo um sistema tributário excessivamente burocrático e oneroso, com a existência de inúmeros impostos, taxas e contribuições, encontra-se dentre os países que ostentam uma das maiores cargas tributárias mundiais, chegando ao patamar de 34,23% do PIB nacional no ano de 2006, conforme estudo apresentado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil - SRFB acerca da carga tributária no Brasil. Este elevado ônus tributário que os contribuintes brasileiros precisam conviver, ao invés de propiciar uma grande arrecadação para os governos federal, estadual e municipal, vem sendo uma das principais causas da existência do inadimplemento da obrigação tributária, isto é, o não recolhimento, por parte do sujeito passivo, dos tributos por ele devidos dentro dos prazos especificados em lei.

    Deixemos para trás a problemática da insuportável carga tributária nacional, para avançarmos nos mecanismos arbitrários que o Estado vem se utilizando para arrecadar a enorme quantidade de tributos existentes no país, sendo que um deles traduz numa verdadeira ofensa aos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos brasileiros previstos na Constituição Federal de 1988, qual seja: a criação e utilização da legislação criminal como instrumento destinado a coagir o contribuinte inadimplente com o Fisco.

    Veremos no transcorrer deste artigo que o não pagamento de tributo dentro do prazo estabelecido pela lei, ao invés de constituir-se tão somente uma infração tributária passível de sanções na esfera administrativa e tributária, passou a ser considerada com o advento do artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90, infração penal apenada com privação da liberdade daquele que não recolhe seus tributos em tempo hábil. Confira-se.

    Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

    II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

    A vigência desse comando há mais de uma década fez nascer a real possibilidade de aprisionamento de um cidadão por inadimplemento de uma obrigação tributária, trazendo à tona a inaceitável prisão por dívida fora das exceções expressas na Carta Magna em clara ofensa a princípios constitucionais e tratados internacionais

    II - DO PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA DO DIREITO PENAL

    A utilização do Direito Penal nas infrações tributárias deve-se dar com cautela e parcimônia, a fim de que o recurso à sanção criminal somente se deva dar após esgotados todos os meios e recursos colocados à disposição do Poder Público.

    É necessário saber separar “o joio do trigo” na aplicação da norma penal tributária, isto é, distinguir as condutas que constituem mero descumprimento de obrigação principal ou acessória, daquelas que representam verdadeiro “atentado” contra a ordem tributária, como é o caso do cometimento de fraude, inserção de dados falsos, alteração e falsificação de notas fiscais, dentre outras.

    O princípio aqui exposto vem sendo reiteradamente desrespeitado pelo Poder Público na medida em que o próprio órgão arrecadador, verificando o não recolhimento do tributo no prazo assinalado por lei, utiliza-se, concomitantemente, da cobrança administrativa tributária da exação e da representação fiscal para fins penais (oficio encaminhado ao Ministério Público) informando ao parquet suposta existência de conduta tipificada como crime tributário. Este por sua vez, requisita a instauração de inquérito policial que, invariavelmente resulta no oferecimento de denúncia dando-se início a persecução penal. Vale reafirmar que o simples inadimplemento não pode fazer nascer à figura do direito penal, devendo a utilização da sanção criminal se restringir a hipóteses excepcionais que mereçam a reprimenda penal.

    É dizer, verificada a existência de dolo, fraude, simulação, adulteração, e demais condutas que entram no campo do estatuto repressivo, o Fisco estará apto a representar aos órgãos competentes para tomar as providências cabíveis. Por outro lado à situação do mero descumprimento de obrigação tributária, seja ela principal ou acessória, está completamente desprovida de dolo, fraude ou premeditação a viabilizar a utilização do direito penal.

    Transcrevo ensinamentos acerca da matéria expostos pelo ilustre advogado catarinense Célio Armando Janczeski:

    “Na hipótese do inc. II, art. 2º, salta aos olhos que sua aplicação não pode ter interpretação literal, sob pena de se estar punindo criminalmente o mero inadimplemento, vedado pela Constituição, que impede a prisão por dívidas Se o contribuinte nada esconde do Fisco, informando inclusive o valor devido, mas deixa de efetivar o recolhimento, demonstra de forma inequívoca seus desejos de efetuar o recolhimento (com as sanções pecuniárias da multa, juros, etc.) e de não sonegar o tributo. Tal fato ainda é reforçado quando há comprovação de falta de recursos, decorrentes de questões estruturais, de mercado e até inadimplência do próprio Governo perante o contribuinte, inviabilizando o recolhimento no prazo previsto pela Lei”.

    Sendo o direito penal a forma mais violenta de intervenção do Estado na liberdade dos cidadãos, sua intervenção somente deve ocorrer quando for absolutamente necessário, de modo a respeitar a excepcionalidade de sua condição de ultima ratio.

    III - DIFERENÇAS ENTRE INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA E INFRAÇÃO PENAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS

    No momento em que não há o recolhimento do tributo dentro do prazo assinalado por lei, ocorre a chamada infração tributária, que consiste numa penalidade aplicada ao sujeito passivo da obrigação tributária em razão do atraso no pagamento da exação, gerando ao Estado-credor o direito de receber uma “indenização” a título de multa pelo não pagamento tempestivo. Isso é um ponto.

    Outro ponto é o Estado, através do Poder Legislativo, tipificar como crime o atraso no pagamento de tributos, sendo que não raras são às vezes em que a capacidade contributiva do sujeito passivo da obrigação tributária está muito aquém das inúmeras, e elevadíssimas exigências tributárias impostas por este mesmo Estado.

    Aqui nos parece haver uma verdadeira confusão de conceitos no que se refere a criminalização do inadimplemento de obrigação tributária, equiparando-se a infração tributária a uma infração penal tributária, sendo certo que as infrações ora mencionadas possuem estruturas e naturezas claramente distintas.

    Consoante ensinamentos da melhor doutrina podemos afirmar que a infração tributária possui caráter eminentemente obrigacional relacionadas a diversos ônus a que são submetidos os contribuintes quando do nascimento da obrigação tributária principal. A conseqüência do inadimplemento desta obrigação deságua na chamada infração tributária, que se caracteriza pela punição com aplicação de multas e juros ao contribuinte que não cumpriu com seus deveres tributários.

    Já a infração penal tributária consiste na verificação da ocorrência de situações ligadas a fraude e/ou dolo praticadas pelos contribuintes com intuito de os mesmos se absterem do dever de pagar tributos. Suas conseqüências são a cominação de penas de detenção e reclusão conforme incisos dos artigos 1º e 2º da Lei n 8.137/90.

    Logo podemos afirmar a existência de um primeiro requisito: somente haverá infração penal tributária quando o agente tiver o intuito de lesar os cofres públicos, ou seja, é necessário o animus, a intenção do agente em não recolher os tributos através de condutas fraudulentas. O mero inadimplemento de obrigação tributária não faz presumir que o contribuinte em débito com o Fisco tenha se utilizado de artifícios ardis para não recolher, ou recolher a menor, tributo por ele devido. Em direito penal não há que se falar em presunção de dolo. Ou o dolo é verificado na conduta ou nela ele não se encontra, de modo que neste último caso haverá a ocorrência somente da infração tributária, não se falando em hipótese alguma de infração penal tributária, sob pena de transformarmos o direito penal em instrumento de arrecadação do Estado.

    IV - DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME EM RAZÃO DO PAGAMENTO DO TRIBUTO – INEXISTÊNCIA DA PRISÃO PENAL – CARACTERIZAÇÃO DA PRISÃO CIVIL POR DÍVIDA

    As disposições contidas na lei 8.137/90 vigoram há mais de uma década no ordenamento jurídico pátrio em função da declaração de constitucionalidade feita pela Suprema Corte em julgados nos quais houve o entendimento de que as penas cominadas aos crimes tipificados nos artigos 1º e 2º da lei tratavam-se de penas por prisão penal e não por prisão civil como fora defendido. Embora respeitável as decisões do STF, não podemos concordar com a assertiva de que se trata de prisão penal. Senão vejamos.

    A prisão civil por dívida expressa pela CF/88 tem por objetivo compelir o devedor de prestação alimentícia e o depositário infiel, respectivamente, a pagar ao alimentado o que lhe é devido, e entregar o bem do qual era depositário ou o seu valor correspondente. É essa a função da prisão civil por dívida, que não se confunde com a prisão penal que tem por escopo essencial retribuir o injusto praticado pelo condenado e readaptá-lo socialmente a fim de reinseri-lo novamente dentro do convívio social.

    Ora, quando uma lei penal entra em vigor dispondo que o pagamento do tributo faz extinguir a punibilidade dos crimes tipificados na lei 8.137/90, ela nos faz acreditar que a única finalidade da pena aplicada pela violação dos artigos da referida lei é de coagir o contribuinte a pagar os tributos devidos, comprovando-se desta maneira a estrita ligação com a finalidade da prisão civil por dívida.

    Se se tratasse de pena criminal como defende a Suprema Corte brasileira, estaria a mesma dizendo que as penas criminais estariam desprovidas de suas finalidades básicas, quais sejam: a prevenção ao cometimento de novos crimes e a ressocialização dos condenados. Vimos que o pagamento a qualquer tempo do tributo faz com que o agente saia ileso de sanções penais de qualquer espécie, o que vem em total divórcio com as finalidades acima mencionadas.

    Com o advento das Leis n 9.964/00 (REFIS) e 10.684/03 (PAES) estabeleceu-se à extinção da punibilidade dos crimes referidos na lei 8.137/90 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais.

    A lei 9.964/00 (REFIS) assim dispõe:

    “Art. 15. É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e no art. 95 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no Refis, desde que a inclusão no referido Programa tenha ocorrido antes do recebimento da denúncia criminal.

    §3. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento antes do recebimento da denúncia criminal”. (grifo nosso)

    Segue disposição contida na Lei n 10.684/03 (PAES):

    “Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

    § 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios”. (grifo nosso)

    Destas disposições normativas conclui-se o seguinte: a existência de inadimplemento da obrigação tributária gera a utilização ilegal do direito penal para cobrança de tributos; havendo pagamento do valor devido, extingue-se a punibilidade do agente visto que a norma penal surtiu efeito; assim verifica-se a existência da inconstitucional prisão civil por dívida fora das hipóteses descritas na CF. Confira-se:

    “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

    LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel”. (grifo nosso)

    Mister ressaltar também que o Pacto de São José da Costa Rica (Convenção Americana sobre Direitos Humanos) tratado internacional incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, dispõe acerca da ilegalidade da prisão civil por dívida, seja ela obrigacional privada, obrigacional tributária, excetuando-se a obrigacional alimentar, in verbis:

    “Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal:

    7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este princípio não limita os mandatos de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar.

    V - CONCLUSÃO

    Posto isto o presente artigo visa identificar através dos conceitos supra expostos à inconstitucionalidade da utilização do Direito Penal como mecanismo arbitrário de cobrança de tributos, o que já vem ocorrendo desde a publicação da Lei nº 8.137/90, especialmente com o comando contido no inciso II, do art. 2º, da referida Lei que contém disposições que induzem-nos a acreditar numa prisão penal autorizada pelo texto constitucional, mas que de fato cria uma nova espécie de prisão civil por dívida: a prisão por inadimplemento de obrigação tributária em frontal violação a princípios e garantias inseridas na Constituição da República de 1988.

    VI – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

    JESUS, Damásio E. de. Direito Penal: parte geral. São Paulo: Saraiva, vol. I, 21a ed. rev. e atual.,
1998.

    Direito Penal Tributário / Marcelo Magalhães Peixoto, André Elali, Carlos Soares Sant’Anna, coordenadores. – São Paulo : MP Editora, 2005.

    NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 4ed. São Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 1976. p.177.

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