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Crime de apropriação indébita recebe interpretação favorável do Supremo
Dr. Marcelo Monticeli Gregis

O crime denominado apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do Código Penal, consiste em "deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional".

Tal conduta, em outras palavras, ocorre quando há apropriação de contribuições sociais [descontadas dos funcionários] sem o devido repasse ao Órgão da Previdência Social.

Trata-se de crime doloso, ou seja, o empresário, ao não repassar as quantias descontadas de seu quadro funcional para o INSS, deve tencionar se apropriar dos valores.

Esse crime é classificado pela doutrina como de natureza formal: bastaria o não-repasse dos valores recolhidos para configurá-lo, pouco importando o destino a que o agente daria aos mesmos.

Para consumação do delito, necessariamente deverá restar comprovado o fato previsto na norma incriminadora (conduta típica), além do dolo [intenção] de o agente utilizar os valores em proveito próprio. E essa prova cabe ao Ministério Público fazê-la, pois dele é o ônus de provar os fatos constantes da denúncia.

Sempre houve discussão judicial quanto à necessidade de apuração definitiva da infração no âmbito administrativo [administrativa] para que, somente após, fosse instaurado qualquer procedimento criminal [inquérito ou mesmo ação penal] contra o contribuinte.

É o que se chama de "justa causa" do inquérito policial ou da própria ação penal, conforme o estágio em que se encontra a persecução criminal.

A ausência de causa justa, quer para motivar a instauração de procedimento penal administrativo, seja para embasar a denúncia acusatória no processo criminal, implica ato abusivo, hipótese que, em tese, impede seu trâmite normal.

Isto porque se afigura ilegal [além de temerário] iniciar qualquer persecução criminal [inquérito policial] com base em "suposta" infração administrativa, quando sequer há certeza da própria consumação do delito tributário.

Nessa linha jurídica, o Supremo Tribunal Federal agora abre precedente que "torna mais brando" o crime de apropriação indébita previdenciária, por ocasião do julgamento onde entendeu que tal crime é de natureza material.

Com isso, a Corte Suprema começa a se posicionar no sentido de afastar a hipótese de que mero não-repasse das contribuições sociais (descontadas dos funcionários) para o INSS não enseja, por si só, a incidência do delito do art. 168-A do Código Penal.

Deve ser provado, também, que as mesmas foram usadas em proveito do próprio empresário (acréscimo patrimonial).

Incide, nesse caso, hipótese daquela empresa que, por enfrentar dificuldades financeiras, em vez de repassar ao INSS as contribuições recolhidas de seu quadro funcional, opta em utilizá-las na própria gerência da mesma.

Daí que, situação acima descrita, sequer há que se falar em apropriação indébita, porquanto os valores descontados são utilizados [injetados] na própria empresa, e sem qualquer proveito próprio pelo sócio ou pelo responsável legal.

Portanto, e conforme interpretação recente do STF, a configuração do crime do art. 168-A do Código Penal também está vinculada ao destino dos valores que foram recolhidos e não-repassados ao INSS, modo a beneficiar os contribuintes que, por situação de crise empresarial, não têm outra escolha senão se valer das contribuições para manter sua empresa funcionando.

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