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Do direito constitucional ao procedimento administrativo
Dra. Ana Paula Borges

    Por meio da Instrução Normativa MPS/SRP nº 14/2006, que alterou o disposto na Instrução Normativa MPS/SRP nº 3/2005, restou estabelecido que o sistema informatizado da Secretaria da Receita Previdenciária, ao constatar qualquer divergência entre o montante recolhido pelo contribuinte e o declarado em GFIP, poderá registrar este débito em documento denominado “Débito Confessado em GFIP” – DCG, que iniciará a cobrança automática da importância divergente, independente de notificação do sujeito passivo.

    O procedimento dispensa, portanto, toda a fase administrativa de constituição do crédito tributário, retirando do contribuinte a oportunidade de se manifestar quanto ao valor ou qualquer irregularidade constante dessa nova forma de registro da dívida fiscal.

    À Secretaria da Receita Previdenciária é facultado intimar o contribuinte a regularizar as divergências apuradas, indicando o prazo para tal. Acaso decorrido o prazo legal sem manifestação do interessado, o DCG será encaminhado à Procuradoria-Geral Federal (PGF), para fins de inscrição em Dívida Ativa e cobrança judicial, com a conseqüente constrição de bens do sujeito passivo para garantia do feito executivo, sem que seja oportunizado, até então, ao contribuinte manifestar-se quanto aos valores unilateralmente apurados como devidos.

    Consoante se infere do novo procedimento, eivada de inconstitucionalidades a Instrução Normativa MPS/SRP nº 14/2006, porquanto retira do sujeito passivo da exação direitos constitucionalmente assegurados a qualquer cidadão, como o da ampla defesa e do devido processo legal.

    O contribuinte somente poderá se manifestar quando já constritos seus bens, o que afronta de forma inequívoca o disposto no art. 5º, LIV, da Magna Carta, verbis:

    “LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.”

    Ao referir-se que um direito tem fundamento na Constituição Federal, o que se está sendo afirmado é que vedada ao legislador ordinário a exclusão desse direito, seja a que pretexto for, e seja por que meio, direto ou indireto, porquanto a Carta Magna contém normas bastantes em si para a configuração daquele direito subjetivo.

    A legislação infraconstitucional não pode suprimir o processo administrativo, permitindo que o lançamento do tributo se faça unilateralmente, sem a participação do sujeito passivo da obrigação tributária, em evidente afronta ao direito do contribuinte ao devido acertamento tributário.

    O direito ao processo administrativo fiscal está assegurado pelo dispositivo que, expressamente, diz ser a todos assegurado, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petição aos poderes públicos, em defesa de direito ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

    Inequívoco o direito do contribuinte de manifestar resistência formal à exação “independente do pagamento de taxas”, não faria qualquer sentido condicionar a apreciação da irresignação, pelo Estado, ao pagamento do tributo unilateralmente apurado ou contrição do patrimônio, já em sede de Embargos à Execução Fiscal.

    Ao ajuizamento do feito executivo fiscal não basta o lançamento ou auto-lançamento, se ostentando legítimo à propositura da demanda tão-somente o credor que possuir título executivo. Mais do que constituir a obrigação tributária ou vê-la constituída pelo contribuinte, o Fisco, para que possa provocar o Judiciário, há de constituir título executivo habilitado, fazendo-o mediante específico procedimento administrativo. Somente assim é que a obrigação tributária, antes exigível, passa a ser exeqüível, satisfazendo, assim, condição suficiente para o ajuizamento de Execução Fiscal.

    Acerca da matéria, James Marins menciona que a dívida ativa e a execução estão limitadas ao que foi aferido no procedimento administrativo que ampara o ato de lançamento.

    Consoante determinações do artigo 149, inciso V, do Código Tributário Nacional, o lançamento será efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa quando, entre outros casos, for comprovada omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade da declaração realizada nos tributos cujo lançamento se dá por homologação.

    Zuudi Sakakihara, ao tecer comentários acerca do artigo 149, inciso V, do Código Tributário Nacional, ensina que se o sujeito passivo descumprir a lei e não efetuar o pagamento do tributo no prazo assinalado, ou se o fizer com insuficiência, caberá à autoridade administrativa fazer o lançamento de ofício para constituir o crédito tributário, não só em relação ao montante do tributo não pago, como também relativo à penalidade pecuniária resultante da infração à lei.

    Ademais, o imediato encaminhamento do crédito tributário formalizado pelo contribuinte para inscrição em dívida ativa, sem anterior realização de ato de lançamento por autoridade competente, viola o teor do art. 142 do CTN, que determina:

    “Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível”

    Conforme relatado, com o novo procedimento, que dispensa a fase administrativa, está a Autarquia Previdenciária delegando o poder de constituição do crédito tributário ao contribuinte, porquanto suprimiu o lançamento de ofício, por parte da autoridade competente, do montante atinente à divergência entre o valor declarado e o recolhido aos cofres públicos, bem como das penalidades pecuniárias decorrentes do pagamento insuficiente.

    Destarte, diante das inúmeras violações à Carta Maior apontadas, evidente a absoluta inconstitucionalidade da Instrução Normativa em apreço, eis que inequívoco que o procedimento adotado pelo Ente Público, de inscrever em dívida ativa valores que não foram objeto de procedimento administrativo, fere frontalmente cláusulas pétreas da Constituição Federal.

    MARINS, James: Direito Processual Tributário Brasileiro (Administrativo e Judicial). Dialética. 3. ed. p.604.

    SAKAKIHARA, Zuudi: Código Tributário Nacional Comentado. Revista dos Tribunais. 2. ed. p. 582.
   

    Dra. Ana Paula Loureiro Borges: OAB/RS nº 62.370 - Advogada Executiva I - Núcleo II da Édison Freitas de Siqueira S/S

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