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Decisão reconhece a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da PIS e da COFINS
Dra Fernanda Vianna Duarte
Devemos destacar a brilhante decisão do juiz federal da 3ª Vara de Presidente Prudente, Sócrates Hopka, que modificou seu entendimento que indeferiu a liminar, concedendo a segurança ao mandamus impetrado, visando a não inclusão do ICMS na base cálculo da COFINS e do PIS.

Nos termos da decisão o nobre julgador reconhece a incidência das sumulas 68 e 94 do STJ, que prescrevem: “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do PIS.” e “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.”, contudo reconhece a modificação desse entendimento pelo Supremo Tribunal Federal.

Observa-se que no Recurso Extraordinário nº 240.785 contesta-se a constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo, conforme previsto pelo art. 2º, parágrafo único, da Lei 70/91. Nesse sentido, o ministro Marco Aurélio deu voto favorável ao provimento do recurso interposto pelo contribuinte, por entender que houve violação ao artigo 195, I da Constituição Federal, sob o fundamento de que a base de cálculo somente deve incidir sobre a soma de valores obtidos nas operações, e não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento. Hoje este recurso aguarda decisão final no STF, estando com seis votos a favor dos contribuintes e 1 voto contra.

O Ministro-Relator, MARCO AURÉLIO, em seu voto, assentou que “não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS”, sob o seguinte fundamento:

“Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título "Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota", em "CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS", que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.” (in Recurso Extraordinário n° 240.785-2-MG. Min. Marco Aurélio – Relator).

Dessa forma, o ICMS não pode ser considerado acréscimo de patrimônio do contribuinte, bem como não pode compor a base de cálculo de uma contribuição. Nesse sentido, prevalece a Constituição Federal acerca do entendimento de que tal contribuição deverá incidir unicamente sobre o faturamento ou receita das empresas.

Importante transcrevemos o art. 195, inciso I, da Constituição Federal:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(...)
b) a receita ou faturamento;”


Faturamento no sentido técnico-jurídico decorre de um negócio jurídico, ou seja, de uma operação, em que valores ingressarão na receita das empresas que vendem mercadorias ou prestam de serviços. Não cabendo assim, a inclusão do ICMS na base de cálculos das contribuições de PIS e COFINS.

Numa lógica contrária, que admita a inclusão do ICMS nesta situação, ocasionaria o absurdo de se considerar o imposto como faturamento.

 O ICMS nunca representou faturamento e sim representa uma receita do Estado, ou seja, uma entrada de dinheiro. Não se constitui, portanto, como até agora se sustentou, principalmente, pelo Fisco, receita da empresa.

Nesse ínterim, destacamos trecho da decisão ora comentada, que descreve com sabedoria as razões do julgador:

“É importante frisar que a ciência jurídica é construída, ou ao menos deve ser, por meio de princípios e regras, entrelaçados, conferem lógica ao sistema. Admitir que um ente da federação crie tributo, cuja a base de cálculo é composta por outro tributo, criado por ente federado diverso, ou por ele mesmo, pouco importa, fere o sentimento natural, é lógico, de que os tributos devam incidir sobre ações dos contribuintes que exprimam movimentação de bens ou de serviços, ou aquisição/manutenção de bens/riquezas.”

Visto a clareza do julgador que reconhece a ilegalidade aplicada pelo ente federando, argumenta ainda que apesar de não constar a proibição legal de incidência do um tributo sobre o outro, afirma que tal fenômeno não tem amparo lógico e que as hipóteses de incidência são, em sua maioria, pretexto originados pelo Estado para que legitimamente, arrecade recursos para realização de seus fins.

Por fim, essas premissas nortearam a decisão do juiz no que tange que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS.


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