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Princípio do contraditório e da ampla defesa nos procedimentos administrativos fiscais
Dra. Adriana Brasco

Análise da inconstitucionalidade da proposta de enunciado de Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que visa suprimir garantias constitucionais nos procedimentos administrativos.

 

O Conselho Administrativo Fiscal, através da Portaria n. 97[1] submeteu à análise e votação propostas de enunciado de súmulas para uniformização dos procedimentos administrativos fiscais. Dentre os diversos enunciados submetidos à aprovação do Pleno, visa o presente ensaio analisar acerca da proposta de suprimir as garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório no curso dos procedimentos administrativos.

 

A proposta de Súmula do CARF em análise é redigida da seguinte forma:

 

As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa só se manifestam com a instauração do litígio.

 

Ora, é visível a inconstitucionalidade da referida Súmula proposta, pois fere diretamente o art. 5º, LV, da Constituição Federal[2] ao tentar condicionar a aplicação da ampla defesa e do contraditório à existência de litígio, conforme analisaremos a seguir. Necessário primeiramente, tecer algumas considerações acerca da diferença entre procedimento administrativo fiscal e processo administrativo fiscal.

 

Conforme Harada, o procedimento administrativo fiscal nada mais é do que uma seqüência ordenada de atos administrativos que visam, além de disciplinar as relações entre o Fisco e o contribuinte, obter um resultado, qual seja, o pronunciamento final da autoridade administrativa. Já o processo administrativo, seria um meio de composição de litígio ou de declaração de direito, tendo como fundamento uma relação jurídica de natureza tributária. O procedimento administrativo seria a parte dinâmica do processo administrativo.[3]

 

De qualquer forma, pode-se dizer que o procedimento administrativo fiscal gira em torno da discussão acerca do lançamento, uma vez que o contribuinte deixa de cumprir uma obrigação tributária, o Fisco dá início a atos fiscalizatórios que culminam com a lavratura do auto de infração. Diante deste fato o contribuinte pode pagar o tributo e extinguir o crédito tributário encerrando-se o procedimento administrativo, ou então, pode impugnar o auto de infração, instaurando-se a fase contenciosa da discussão acerca do lançamento. É daí, segundo Harada, que se dá o caráter litigioso do procedimento administrativo, pois há resistência à pretensão do Fisco, iniciando-se o processo administrativo.[4] 

 

A etapa contenciosa do procedimento administrativo só aparece quando há a formalização do conflito de interesses, ou seja, quando o contribuinte registra seu inconformismo com o ato praticado pela administração. Só haveria litígio quando o Estado formaliza sua pretensão tributária praticada através do ato de lançamento. Só a partir daí instaura-se o processo administrativo.[5]

 

Nos parece que a controvérsia aqui cinge-se, portanto, na possibilidade de ampla defesa e contraditório nos procedimentos anteriores ao auto de infração, ou seja, antes da configuração do litígio, ou ainda, antes da instauração do processo administrativo fiscal.

 

Tendo a Constituição Federal incorporado o princípio do devido processo legal, princípio este que configura dupla proteção ao indivíduo e que atua tanto no âmbito material, protegendo seu direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade de condições com o Estado e plenitude de defesa, e, tendo o devido processo legal como corolários a ampla defesa e o contraditório tanto no âmbito judicial como no âmbito administrativo[6], o desrespeito a estes princípios significaria violar os direitos fundamentais do cidadão. Assim:

 

[...] embora no campo administrativo, não exista necessidade de tipificação estrita que subsuma rigorosamente a conduta à norma, a capitulação do ilícito administrativo não pode ser tão aberta a ponto de impossibilitar o direito de defesa, pois nenhuma penalidade poderá ser imposta, tanto no campo judicial, quanto nos campos administrativos ou disciplinares, sem a necessária amplitude de defesa.[7]

 

Assim, independente da existência de litígio, nos procedimentos administrativos fiscais devem ser observados os princípios do contraditório e da ampla defesa, como forma de respeito ao próprio Estado de Direito e às garantias fundamentais dos indivíduos.

 

 



[1] PORTARIA Nº 97, DE 24 DE NOVEMBRO DE 2009 (DOU 27/11/09).

[2] Art. 5º. LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...].

[3] HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 17 ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 525, 526.

[4] Idem, ibidem. p. 526.

[5] BRITO, Maria do Socorro Carvalho. O processo administrativo tributário no sistema brasileiro e a sua eficácia. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 66, jun. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4112>. Acesso em: 07 dez. 2009.

[6] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 121.

[7] Idem, ibidem. p. 122.

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