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Nulidades no Mandado de Procedimento Fiscal como afronta aos princípios da Legalidade, Ampla Defesa e Contraditório
Dr. Stefan Rhoden

Parecer sobre proposta nº 7 de enunciado de súmula do pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais – Nulidades no Mandado de Procedimento Fiscal como afronta aos princípios da Legalidade, Ampla Defesa e Contraditório.

 

 

Através da Portaria nº 97 de 24/11/2009 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais houve a convocação do pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais para nos dias 8, 9 e 10/12/2009 para entre outras funções, “proceder à análise e votação das proposições e revogações de súmulas constantes do Anexo I desta Portaria;”.

 

Entre as propostas de enunciado de súmula encaminhadas para aprovação ou não do Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais destacamos a seguinte:

“7. PROPOSTA DE ENUNCIADO DE SÚMULA nº : O Mandado de Procedimento Fiscal é instrumento de controle administrativo, de forma que omissões, incorreções ou inobservâncias de normas a ele relativas não implicam nulidade do lançamento.”

 

Em uma primeira leitura, causa no mínimo estranheza que um procedimento fiscal que contenha omissões, incorreções ou inobservâncias de normas não implicaria em nulidade do lançamento.

 

Conceituamos Mandado de Procedimento Fiscal como o ato administrativo que permite aos auditores fiscais a instauração de procedimento fiscal. Conforme esclarecido pela Portaria da RFB nº 4.066 de 02/05/2007.

 

No seu artigo 2º dispõe a portaria acima mencionada:

 

“Os procedimentos fiscais relativos a tributos e contribuições administradas pela RFB serão executados, em nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (AFRB) e instaurados mediante Mandado de Procedimento Fiscal (MPF)”

Assim, segundo o princípio da vinculação dos atos administrativos, a autoridade competente, quando frente à imposição legal que lhe atribui um fazer, deve agir atendo-se aos limites impostos pela norma.

 

Segundo Hely Lopes Meireles:

 

“Atos vinculados ou regrados são aqueles para os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização.(...). Desatendido  qualquer requisito, compromete-se a eficácia do ato praticado, tornando-se passível de anulação pela própria Administração, ou pelo Judiciário, se assim o requerer o interessado.” (grifo acrescentado).[1]

 

A Constituição Federal assim estatui no art. 37:

 

“A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência ...”

 

Sobre o princípio da Legalidade esclarece Hely Lopes Meireles:

 

“A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem-comum e deles não pode se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.”[2]

 

 Portanto, para impor qualquer sanção de natureza fiscal, o processo administrativo tem que garantir a ampla defesa e o contraditório.

 

O princípio do contraditório é a garantia de resistência à pretensão da Fazenda Pública, para que o sujeito passivo da relação tributária possa defender-se e alegar as cabíveis exceções à tentativa da Fazenda de executá-lo.

 

Quanto à ampla defesa esclarece Alexandre de Moraes:

 

“Por ampla defesa, entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação, caberá igual direito de defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor”.[3]

 

Assim a ampla defesa afigura-se além de uma garantia constitucional material, também como um requisito de procedibilidade.

 

A Constituição Federal no seu artigo 5º inciso LV estabelece que:

 

“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela atinentes.”

 

Portanto, a Administração Pública quando se depara com um ato seu contrário ao ordenamento jurídico, tem o dever de declarar a sua anulação. E este inclusive é o entendimento do STF refletido na Súmula 473:

 

“A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos (...)”.

 

Assim, entendemos que uma proposta de enunciado de súmula que afirme que as incorreções ou omissões do Mandado de Procedimento Fiscal não são causa de nulidade do mesmo, afrontam de forma cabal e definitiva os princípios aqui expostos e só há uma solução ao caso em questão: A não aprovação da proposta de enunciado de súmula pelo Pleno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, pois o ato administrativo contrário à Lei não gera nenhum direito. 

 

 


[1] Meireles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 18ª Edição.

[2] Idem

[3] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas Jurídica, 10a. ed.,2001.

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