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Da inconstitucionalidade da proposta de Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Dra. Julia Reis

O presente estudo limita-se à análise acerca de proposta de Enunciado de Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF.

 

Referido órgão constitui-se em importante mecanismo atinente ao processo administrativo fiscal. Ele foi criado pela Medida Provisória n.º 449/2008, a qual foi posteriormente convertida na Lei n.º 11.941/2009. Com isso, transferiram-se ao CARF as atribuições e competências dos extintos Conselhos de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais.

 

Nesse ínterim, conforme dispõe a legislação atinente, a Câmara Superior de Recursos Fiscais tem a faculdade de editar enunciado de súmula que possui efeito vinculante em relação aos demais órgãos da administração tributária federal, influenciando, dessa forma, no julgamento do processo administrativo fiscal. Ressalte-se que somente se editará súmula depois de reiteradas decisões sobre a mesma matéria, dependendo, ainda, de manifestação prévia da Secretaria da Receita Federal do Brasil e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional.

 

A lei n.º 11.941/2009 - que sedimentou tais mudanças - é a mesma que instituiu o parcelamento denominado Refis da Crise, o qual, ressaltamos, está recheada de ilegalidades e inconstitucionalidades. Todavia, neste momento nos deteremos no exame da proposta de Súmula abaixo citada.

 

Recentemente, o CARF divulgou proposta de enunciado de Súmula com o seguinte teor:

 

“O princípio do não-confisco é inaplicável às multas lançadas de ofício.”

 

A inconstitucionalidade do referido enunciado é gritante e ofende diversos princípios constitucionais, como adiante se verá.

 

O principio do não-confisco está previsto no artigo 150, IV. Tal artigo traz um rol de vedações ao Fisco, denominado de “limitações ao poder de tributar”. Esse rol se constitui em garantias e direitos aos contribuintes, as quais devem ser estritamente seguidas no ato de tributar, sob pena de inconstitucionalidade do ato.

 

A Constituição Federal, por estar no ápice do nosso ordenamento jurídico, mantém uma relação de conformidade com as leis e atos administrativos, devendo estes guardar estrita observância às normas e princípios constitucionais, como forma de respeitar a hierarquia do sistema. Logicamente, em decorrência disto, não podem o legislador ordinário, o Poder Judiciário, e nem mesmo o administrador publico, atuarem de forma contrária à Constituição, sob pena de se tumultuar a ordem jurídica e ocasionar insegurança.

 

Em outras palavras, o princípio do não confisco representa uma barreira às pretensões estatais, de forma a impedir que o Fisco aproprie-se do patrimônio do contribuinte, configurando uma carga tributaria insuportável, e levando ao comprometimento de sua existência ou de sua atividade profissional.

 

No conceito do professor Aliomar Baleeiro, “tributos confiscatórios são aqueles que absorvem todo o valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem o exercício de uma atividade licita e moral.”[1]

 

No mesmo sentido, Rui Barbosa Nogueira afirma que “tanto é confisco tributário a absorção, pelo tributo, da totalidade do valor da situação ou do bem tributário, como qualquer parcela que exceda à medida fixada legalmente.”[2]

 

Cabe referir, contudo, que o preceito constitucional refere-se explicitamente a tributo, o que poderia causar duvidas a respeito de sua aplicação extensiva às multas.

 

Muito embora multa e tributo tenham naturezas distintas, entendemos que a aplicação do principio em comento estende-se igualmente àquelas penalidades. Embora não haja previsão constitucional, multas excessivas devem ser afastadas do procedimento fiscal, tendo em vista que ferem outros dispositivos constitucionais, tais como o direito de propriedade (do qual deriva o principio do não confisco), e o principio da proporcionalidade.

 

Nesse sentido, é válido fazer uma breve colação acerca da posição dos Tribunais Superiores acerca do assunto, verbis:

 

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DOSPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal.[3]

 

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA. VEDAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA. ART. 3º DA LEI 8.846/94. ADI 1.075-MC/DF. EFICÁCIA ERGA OMNES DA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - É aplicável a proibição constitucional do confisco em matéria tributária, ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento pelo contribuinte de suas obrigações tributárias. Precedentes. II - Eficácia erga omnes da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, conforme disposto no art. 11, § 1º, da Lei 9.868/99. III - Inexistência de novos argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão ora atacada, que deve ser mantida. IV - Agravo regimental improvido.[4]

 

RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IPVA

ATRASADO. INCIDÊNCIA DE MULTA DE 100% SOBRE O VALOR DA EXAÇÃO.

ALEGAÇÃO DE CONFISCO.

I - A multa aplicada no campo tributário deve seguir os mesmos

princípios existentes para este ramo do direito, pois, apesar de não

ser tributo, restringe o mesmo direito fundamental que este, que é a

propriedade. Assim, a proibição contida no art. 150, IV, da

Constituição Federal, de instituição de tributo com efeito de

confisco, também se aplica às multas decorrentes da exação.

Precedente do STF: ADI n. 1075/MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de

24/11/2006(...)[5]

 

Com relação à posição jurisprudencial, destaca-se a relevância da ADIN n.º 551-RJ, que fixou pontos importantes para o Direito Tributário pátrio, dentre os quais, a questão da limitação do valor da multa. Nesse ínterim transcrevemos o trecho abaixo:

 

A decisão foi unânime e sagrou-se fundamental para dirimir eventuais duvidas sobre a matéria “multa confiscatória”, tendo em vista que àquela época, houve julgamento no sentido de entender e enfatizar, que a multa cobrada sobre tributos (sejam federais, municipais ou contribuições previdenciárias), em porcentagem superior a 20%, é CONFISCO e como tal não pode ser aceita, devendo-se declarar inconstitucional a lei, ou parte de lei que admita situação equivalente.[6]

 

O principio do não confisco mantém estreita relação com outro principio de origem constitucional, previsto no § 1.º do art. 145: o principio da capacidade contributiva. Esse principio constitui-se em faculdade que tem o contribuinte de exigir que o Fisco não pratique atos que venham a contrariar o disposto naquele artigo constitucional. Nesse sentido:

 

O principio tem por escopo o atingimento da justiça fiscal, repartindo os encargos do Estado na proporção das possibilidades de cada contribuinte. Note-se que o texto refere-se corretamente à capacidade econômica do contribuinte, que corresponde à capacidade contributiva.[7]

 

Ainda, esclarecendo o conceito de capacidade contributiva:

 

Advirta-se, desde logo, que o conceito de capacidade econômica do contribuinte não pode ser considerado em sua concepção teórica, extraída da Ciência das Finanças, mas dentro dos limites das demais garantias constitucionais, sob pena de, por meio de imposição tributaria, cometer apropriação da propriedade do contribuinte de elevada capacidade econômica.[8]

 

Identificamos neste caso, também, ser a imposição de multa em valores excessivos uma espécie de sanção política, imposta pelo Fisco no auge de sua ânsia arrecadatória. A sanção política, nunca é demais frisar, é vedada pelo ordenamento jurídico, visto que, no conflito entre fisco e contribuinte, oriundo da relação tributária, busca-se salvaguardar os interesses e direitos daquele último, dada sua situação de hipossuficiência perante o Estado.

Relativamente à sanção política, citamos trecho bastante esclarecedor:

 

Os governos federal, estaduais e municipais devem preocupar-se, sim, em entrar em juízo, cobrar, penhorar, em fazer valer os seus direitos de arrecadação, mas nunca devem execrar o contribuinte, nunca devem humilha-lo ou ameaça-lo como está sendo feito. Inclusive, isso já foi matéria de discussão no Supremo Tribunal Federal.

É preciso compreender que a sanção política se dá por meio da invasão dos poderes públicos na esfera das riquezas privadas. Isso está totalmente regulado na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional. Então, basta fazer valer esses direitos existentes.[9]

 

Importante ressaltar que o princípio do não confisco comporta algumas exceções, quais sejam: tributação do consumo, tributos com natureza extrafiscal, e tributação em caso de guerra. Não se admite, portanto, exceção do referido princípio às multas de natureza tributária, sendo perfeitamente aplicável à obrigação tributária acessória:

 

Portanto, sendo a multa fiscal uma longa manus do próprio tributo, criado apenas para lhe dar efetividade, todos os princípios e vedações ao poder de tributar pertinentes ao tributo também terão incidência sobre a multa de natureza tributaria. [10]

 

Diante dos argumentos acima expostos, com base no que dispõem a doutrina e a jurisprudência, afirmamos categoricamente ser inviável a concretização, pela Administração Publica, do enunciado de Súmula que afirma ser inaplicável às multas o princípio do não confisco. Assim esclarece a doutrina:

 

Assim, sendo aplicada pelo Fisco multa superior a 20% do valor do tributo (principal) tem-se caracterizado seu intuito confiscatório, o que fere o inciso V do art. 150 da Constituição Federal e faz com que haja desvio de finalidade da penalidade, que é o de obedecer aos antecedentes do contribuinte, o grau de lesão que sua falta ou irregularidade causou ao erário, dosimetrando-se a pena nas devidas proporções, sem confiscos e sem excessos.

 

A multa que não guarda na sua natureza e mensagem sentido punitivo e pedagógico, ultrapassando estes critérios para violentar a integridade de direitos outros do contribuinte, viola, confisca. Deixa de punir e educar, desqualificando sua natureza jurídica, para uma terceira conduta também, merecedora de reprovação e reparo.[11]

 

As razões aqui expendidas servem de motivo para que referida proposta de Súmula seja sumariamente afastada, sob pena de estar a Administração Publica atuando em desconformidade com os ditames constitucionais. Afora isto, o entendimento impresso na Súmula tumultua a ordem tributária e constitucional, bem como afeta a segurança jurídica, desrespeitando os mais básicos direitos dos contribuintes e interferindo gravemente em seu patrimônio.

 

 

 

 

 

 

 



[1] BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. Rio de Janeiro : Forense, 1960. p. 237.

[2] NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. São Paulo : Saraiva, 1989. p. 130.

[3] Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 551/RJ. Relator: Min. Ilmar Galvão. Brasília, 24 de outubro de 2002.

[4] Supremo Tribunal Federal. AI 482281 AgR. Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Julgado em 30/06/2009.

[5] STJ, RMS 29302, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Julgado em 16/06/2009.

[6] SIQUEIRA, Édison Freitas de. Débito Fiscal: análise crítica e sanções políticas. Porto Alegre : Sulina, 2005, p. 285.

[7] HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 17. ed. São Paulo : Atlas, 2008, p. 356.

[8] HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 17. ed. São Paulo : Atlas, 2008, p. 359.

[9] SIQUEIRA, Édison Freitas de. Débito Fiscal: análise crítica e sanções políticas. Porto Alegre : Sulina, 2005, p. 57.

[10] SIQUEIRA, Édison Freitas de. Débito Fiscal: análise crítica e sanções políticas. Porto Alegre : Sulina, 2005, p. 285.

[11] SIQUEIRA, Édison Freitas de. Débito Fiscal: análise crítica e sanções políticas. Porto Alegre : Sulina, 2005, p. 284.

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