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Os direitos dos contribuintes prevalecem: é ilegal a negativa de autorização para impressão de notas fiscais procedida pelo fisco estadual
Dra. Fernanda Vianna Duarte

A juíza, Gisele Anne Viera de Azambuja, da 6ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central de Porto Alegre em recente decisão no Mandado de Segurança nº 10900630705, concedeu a medida autorizando a emissão das Notas Fiscais que foram negadas pela Receita Estadual, que havia condicionado a emissão a prestação de garantia do ICMS vincendo.

 

Cumpre esclarecermos, que a prestação de garantia requerida pelo Fisco Estadual para autorização de emissão de talonários fiscais é inconstitucional, eis que trata-se de medida arbitrária que restringe a continuidade das atividades da empresa.

 

A Juíza fundamentou sua decisão no sentido que a legislação prevê a exigência de garantia quando o empresa está inadimplente, mas a atual jurisprudência discorda desse entendimento, em razão do que está disposto na Constituição Federal.

 

Nesse sentido, segue suas alegações de que o Estado possui outra formas de cobrar os tributos devidos, não podendo assim coagir o devedor e restringir o andamento de suas atividades regularmente. A decisão administrativa que negou a emissão da notas fiscais para empresa impetrante, impede o livre exercício de atividade econômica, por meio da imposição de meio coercitivo para a cobrança do tributo.

 

Segundo o entendimento da juíza a negativa na autorização da impressão de documentos fiscais impede o prosseguimento das atividades, o que nesses casos favorece a clandestinidade.

 

Vejamos a decisão publicada em 23/04/2009, nos autos do processo n. 1090063070-5:

 

“COMARCA DE PORTO ALEGRE

6ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA – 2º JUIZADO

PROCESSO Nº             001/1.09.0063070-5

NATUREZA:             MANDADO DE SEGURANÇA

IMPETRANTE:             RESISTÊNCIAS ELÉTRICAS DO SUL LTDA.

IMPETRADO:             DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA PÚBLICA ESTADUAL

JUÍZA PROLATORA: GISELE ANNE VIEIRA DE AZAMBUJA

DATA:                               07-04-2009.

Vistos, etc.

RESISTÊNCIAS ELÉTRICAS DO SUL LTDA., qualificada na inicial, impetrou MANDADO DE SEGURANÇA contra ato do DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA ESTADUAL.

Narrou que solicitou em 05 de fevereiro de 2009 a autorização para a impressão de notas fiscais, mas a manifestação da Receita Estadual foi no sentido de que a autorização somente seria concedida mediante prestação de garantia de ICMS vincendo. Afirmou que o ato é inconstitucional e viola diretamente os arts. 5º e 170 da Constituição Federal. Salientou que a negativa configura-se ato ilegal e abusiva e está em afronta às Súmulas 70, 323 e 547 do STF. Mencionou jurisprudências e requereu em liminar a determinação para que a impetrada forneça a autorização para a impressão de documentos fiscais, sem exigências de garantias, e ao final a concessão da segurança inclusive em relação a casos futuros. Acostou documentos.

A liminar foi deferida na fl. 49.

O impetrado apresentou as informações nas fls. 56/86. Disse que a impetrante está devendo ao Estado a quantia de R$ 1.804.473,96. Afirmou que a impetrante reiteradamente pratica o 'calçamento de documentos fiscais', que consiste na emissão de notas com consignação de valores diversos nas suas vias. Salientou que para tal situação há permissivo legal para o indeferimento da concessão de documentos fiscais, condicionando-a à prestação de garantia para o imposto vincendo. Dissertou sobre a livre iniciativa. Citou jurisprudência, legislação e doutrina a fim de confirmar a tese exposta. Afirmou que as restrições apresentadas são o consectário necessário do dever-poder atribuído ao fisco e que a impetrante pode utilizar da nota fiscal avulsa ou eletrônica. Requereu a denegação da segurança.

O Ministério Público ofereceu parecer nas fls. 89/91-v, opinando pela concessão da segurança, tendo em vista que, em suma, o condicionamento da emissão de AIDF à prestação de garantia é ato abusivo.

Relatado.

Decido.

Trata-se de Mandado de Segurança no qual alega o impetrante que restou ferido direito líquido e certo em face de ato do impetrado ao indeferir a expedição de documentos fiscais (AIDF).

Concede-se Mandado de Segurança se líquido e certo for o direito do impetrante (art. 1º da Lei nº 1.533/51), e essas liquidez e certeza supõe uma preterição, pela autoridade, de um dever que lhe tenha sido imposto por uma prescrição normativa.

Consoante ensinamento de Castro Nunes, "o ato contra o qual se requer mandado de segurança terá de ser manifestamente inconstitucional ou ilegal para que se autorize a concessão da medida. Se a ilegalidade ou inconstitucionalidade não se apresente aos olhos do juiz em termos inequívocos, patente não será a violação e, portanto, certo e incontestável não será o direito." (in Do Mandado de Segurança, 3a. ed., nº 83, p. 166).

Com efeito, há legislação estadual que ampara a negativa da autoridade administrativa em expedir documentos quando a empresa está inadimplente e inclusive exigir garantias. Não se está a olvidar do direito do Estado de cobrar o tributo, e do dever legal da empresa de recolhê-lo. Todavia, ouso discordar da posição de parte da jurisprudência pátria.

Tenho que o Estado possui muitos privilégios que o credor comum não possui para a cobrança de seus créditos. Dessa forma, não pode coagir o devedor a pagar a dívida possuindo meios legais para fazê-lo. A decisão administrativa impede o livre exercício da atividade econômica, fere as Súmulas 70, 323 e 547 do STF, que afastam na suma, a imposição de meio coercitivo para a cobrança do tributo.

Ademais, a negativa, ou a limitação, na autorização da impressão de documentos fiscais impede o prosseguimento das atividades, o que, se não acarreta a falência, favorece à clandestinidade.

Importante salientar que tal exigência atenta contra o princípio do livre exercício da atividade econômica, assegurado no artigo 170, parágrafo único, da Constituição Federal.

Vejamos jurisprudência a respeito:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. EXIGÊNCIA, PELO FISCO, DE PAGAMENTO DE DÉBITO TRIBUTÁRIO PENDENTE, OU DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS AVULSAS, OU, AINDA, DE PRESTAÇÃO DE GARANTIA (REAL OU FIDEJUSSÓRIA), COMO CONDIÇÃO PARA A CONCESSÃO DE AUTORIZAÇÃO PARA A IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS (AIDOF, AIDF, OU CTRC) OU DE INSCRIÇÃO ESTADUAL, OU, AINDA, PARA A MANUTENÇÃO DESTA: IMPOSSIBILIDADE.    Não    pode   o Fisco condicionar,    sob pretexto algum,    a concessão,    tanto de ¨Autorização     para     a Impressão    de    Documentos Fiscais¨ como    de    inscrição   estadual ou    sua manutenção,    quer    ao    pagamento   de     crédito tributário pendente, quer à emissão de notas fiscais avulsas, quer, ainda, à prestação de garantia real ou fidejussória, sob pena de afronta ao direito constitucional ao livre exercício da atividade (art. 5º, XIII, e 170, parágrafo único, da CF/88). Ademais, os bens do sujeito passivo já respondem pelas dívidas tributárias (cf. art. 184 do CTN), o que afasta a redundante exigência de garantia real (sobre bens), enquanto o mesmo Código (art. 113, § 2º) somente autoriza o Fisco a exigir deveres tributários acessórios ao alcance do contribuinte, o que afasta a possibilidade de vir-lhe a ser exigida garantia fidejussória (fiança), porquanto dependente de terceiros. De resto, condicionamentos dessa ordem, além de não terem suporte constitucional e de configurarem abuso de autoridade e realização de justiça pelas próprias mãos, implicam manifesta restrição à livre iniciativa do contribuinte, impondo drástica suspensão à continuidade das suas atividades, arremessando-o à clandestinidade e à informalidade, com prejuízo não só ao Poder Público mas à toda coletividade. Aplicação, ademais, das Súmulas nºs 70, 323 e 547, do STF. DECISÃO: NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO E NÃO CONHECERAM DO REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70014613905, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Roque Joaquim Volkweiss, Julgado em 05/04/2006)”.

Ainda:

“APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO E FISCAL. AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS. Ato da Fazenda que, segundo jurisprudência do STF, não atende ao princípio da proporcionalidade, ao fazer, para concessão da AIDF, as exigências capituladas na legislação estadual (art. 39 e 42, parágrafo único, da Lei Estadual nº 8.820/89, com a redação dada pela Lei Estadual nº 10.908/96; art. 3º e 24 do Livro II do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto Estadual nº 37.699/97). Interpretação do art. 5º e do parágrafo único do art. 170 da CF. RESTRIÇÃO DOS EFEITOS DA SENTENÇA. Não é possível, em mandado de segurança, a obtenção de sentença preventiva genérica. Verificado o desbordamento da decisão de primeiro grau quanto ao pedido administrativo que baliza o caso concreto, impõe-se a restrição de seus efeitos nos limites do postulado. HIPÓTESE DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO APELO. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº 70022166581, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rejane Maria Dias de Castro Bins, Julgado em 29/02/2008)”.

Também:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. AIDF. AUTORIZAÇÃO PARA IMPRESSÃO. DÉBITO PENDENTE. NEGATIVA. DESCABIMENTO. A existência de débito com o fisco não pode impedir a autorização para impressão de talonários fiscais porque inviabiliza a atividade econômica do impetrante, consistindo em meio coercitivo de pagamento de tributo. Precedentes do STF, STJ e TJRGS. Agravo de instrumento provido liminarmente. (Agravo de Instrumento Nº 70023264310, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 27/02/2008)”.

Por fim, como já dito, o Estado possui formas de cobrar e exigir o cumprimento de atos administrativos, não podendo coagir o contribuinte e controlar o exercício da atividade profissional, exigindo formas de obtenção de nota fiscal, como a avulsa e eletrônica. Há ilegalidade, também na exigência de garantias, já que pode obtê-las penhorando em ação de execução a renda ou o patrimônio da impetrante.

Outrossim, se há a prática do chamado “calçamento de documentos fiscais”, deve a autoridade coatora tomar as providências necessárias no sentido de autuar e denunciar o crime praticado, e não exigir garantias para a impressão de novos documentos, incidindo na inconstitucionalidade acima narrada.

Todavia, como inicialmente referido, o ato coator a autorizar a impetração do mandamus deve se mostrar manifestamente ilegal ou inconstitucional. Nesse sentido, é inviável a utilização desta via (mandado de segurança) para autorizar a impressão de documentos fiscais sempre que necessário, para quando haja uma inconstitucionalidade ou ilegalidade.

Essa via não é adequada para uma declaração genérica, mas tão-somente se presta a atacar ato coator de forma repressiva ou preventiva, quando na iminência de sua ocorrência.

Assim, tenho por conceder o pedido da impetrante, entretanto, apenas em relação à negativa efetivada pelo Fisco, qual seja o indeferimento de impressão de 1.500 (hum mil e quinhentos) documentos fiscais.

Do exposto, CONCEDO EM PARTE A SEGURANÇA, a fim de autorizar a impressão de 1.500 (hum mil e quinhentos) documentos fiscais à impetrante, conforme pedido da fl. 39.

Custas pró-rata.

Não há condenação em honorários nos termos da Súmula 105, do STJ e 512, do STF.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Porto Alegre, 07 de abril de 2009.

Gisele Anne Vieira de Azambuja.

Juíza de Direito.”

 

 

Diante do exposto, ressaltamos que é ilegal e inconstitucional o entendimento da Receita Estadual acerca da emissão das Notas Fiscais condicionadas a prestação de garantias de ICMS vincendo. Considerando ainda, que o Estado possui outras formas de cobrar e exigir o cumprimento de atos administrativos, conclui-se que tal medida dever ser modificada a fim de não restringir o contribuinte ao exercício de suas atividades profissionais.

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