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INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE A LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS
O Plenário do STF aprovou por unanimidade a proposta de súmula vinculante onde restou definida a não incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) nas operações de locação de bens móveis.

Com efeito, transcrevemos a seguir a redação da nova súmula vinculante aprovada pela Corte Suprema:

“É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre operações de locação de bens móveis.”

No que tange a incidência do ISS, verificamos sua origem na Emenda Constitucional nº 18/65, que autorizou os municípios a instituir o referido imposto, desde que não estando compreendidos na competência tributária da União e dos Estados, ficando a cargo de lei complementar estabelecer critérios para diferenciar os serviços tributados pelo ISS e as operações referentes à circulação de mercadorias, tributadas pelo ICMS.

O artigo 71 do Código Tributário Nacional que fazia previsão do ISS foi revogado a ártir da edição do Decreto Lei 406/68 que, a partir de então, passou a adotar um sistema de listagem das atividades que autorizariam a cobrança do imposto em tela.

Porém, após as alterações promovidas no sistema tributário nacional com a promulgação da Constituição Federal, de 1988, o STF voltou a enfrentar a controvérsia acerca da incidência do ISS sobre a “locação de bens móveis” que estava na lista anexa ao Decreto Lei nº 406/68, tendo decidido em sessão plenária - Recurso Extraordinário nº 116.121-5/SP - pela inconstitucionalidade da cobrança do imposto nas operações de locação de bens móveis.

O ponto específico onde residia a controvérsia era a discussão quanto à qualificação do negócio contratual da locação de bens móveis como atividade caracterizadora ou não de prestação de serviço, para fins de incidência do ISS, ou seja, a locação de bens móveis não se trata de serviço porque a locação gera obrigação de dar e não de fazer, portanto, inexiste atividade pessoal do locador que possa ser juridicamente caracterizada como prestação de serviço, não havendo fato gerador neste particular.

Nesse sentido, destacamos que, sendo o objeto do negócio jurídico uma obrigação de dar – como é o caso da locação – e não de fazer, não há operação negocial que faça surgir fato gerador para incidência do ISS.

Desta forma, qualificar locação como serviço, para efeitos de tributação municipal mediante incidência do ISS, significa desconsiderar a repartição constitucional de competências impositivas, na medida em que o ISS somente pode incidir sobre obrigação de fazer, a cujo conceito não se ajusta a figura contratual da locação de bens móveis.

Portanto, a partir da nova súmula vinculante aprovada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, resta incontroverso e pacificado o entendimento de que nas operações negociais, qualificadas como “locação de bens móveis” não incide o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Dessa forma, nosso trabalho consiste em adotar as medidas judiciais cabíveis, visando suspender o ilegal pagamento do ISSQN sobre a locação de bens móveis, bem como buscar a restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, devidamente atualizados e corrigidos.

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