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ICMS – creditamento da diferença do icms sobre compras interestaduais - direito do contribuinte

Em razão da disposição constitucional prevista no § 2º do art. 155 da CF, os Tribunais da mais alta instância do Poder Judiciário Brasileiro, têm considerado – de forma uníssona – totalmente legal e legítimo o direito dos Supermercados ou de outros nichos de empresas que trabalham com operações de atacado e de varejo, utilizarem-se – na apuração mensal - dos créditos de ICMS relativos a compra de produtos sujeitos a “base de cálculo reduzida”. Logo, o fato de alguns Estados da Federação, erroneamente, considerarem a operação descrita acima como irregular assevera total descumprimento a Lei Maior, situação esta facilmente revertida nas instâncias judiciais, conforme jurisprudência anexa.


A Fazenda Estadual do Estado do Rio Grande do Sul, de São Paulo, de Santa Catarina e do Paraná, entre outros Estados da Federação, por exemplo, através da publicação de legislações estaduais e ações de fiscalização inconstitucionais, vêm proibindo ou limitando o aproveitamento dos créditos de ICMS relativos as operações interestaduais feitas pelos Supermercados e outros ramos cuja atividade incluem operações de varejo e atacado. A situação descerra-se de tal maneira que, quando a compra do estoque envolve produtos sujeitos ao regime de base de cálculo reduzida como, p. ex., produtos elencados dentro da “cesta básica”, o contribuinte é obrigado a estornar os créditos superiores à limitação prevista na legislação estadual incidente.

 

Vale expor o exemplo de um caso concreto:

 

"um supermercado paulista adquire produtos oriundos do Estado do Rio Grande do Sul. Haverá a geração de créditos de ICMS para a empresa quando o referido produto entrar em São Paulo, eis que no Rio Grande do Sul, a alíquota de ICMS é maior, e em São Paulo há redução da base de cálculo para produtos da cesta básica. Nesse caso, ao adquirir as mercadorias de Estados com alíquota superior aos 7%, como os Estados da Região Sul, onde a alíquota é de 12%, os contribuintes compradores perdem uma porcentagem do crédito a que teriam direito (5%). Assim, se pagaram 12% na aquisição do produto, os 5% da diferença do ICMS passam a ser verdadeiro Confisco, já que este percentual do tributo estadual não pode ser repassado ao consumidor final, que é o verdadeiro sujeito passivo responsável pelo pagamento do ICMS. Esta circunstância é totalmente ilegal, porque o ICMS, por determinação constitucional, não esta sujeito a cumulatividade tributária”.

 

O artigo 155, §2º, I da Constituição Federal, propugna o ICMS como um imposto não-cumulativo, cabendo o creditamento dos seus valores integrais pagos na entrada da mercadoria, para posterior compensação na sua saída, para fins de apuração e recolhimento do ICMS:

 

"Art. 155 - Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

§ 2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal".

 

E sendo, a Constituição Federal, a lei maior do Estado de Direito da República Federativa do Brasil, outro não é o entendimento do Poder Judiciário Brasileiro, cuja missão institucional é de Poder de Controle para fiscalizar, adequar e corrigir procedimentos e condutas ilegais, inclusive aquelas ilegalmente praticadas por autoridades da Fazendas Estaduais.

 

Vejamos recente Acórdão do STJ - Superior Tribunal de Justiça:

 

 

PROCESSUAL. CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. PRODUTO INTEGRANTE DA CESTA BÁSICA. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CREDITAMENTO PELA ALÍQUOTA MAIOR. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. ESTORNO PROPORCIONAL. ILEGALIDADE.

 

1. A não - cumulatividade do ICMS é norma inserida no Texto Constitucional, art. 155, § 2°, I, reproduzida pela Lei Complementar 87/96, que também, a despeito de se tratar de norma regulamentadora, dispõe sobre a forma de compensação do tributo, disciplinando-a

2. Análise bifronte do aresto recorrido que fundou-se em razões constitucionais e infraconstitucional. A regra da não-cumulatividade comporta, pelo Texto Constitucional, duas exceções, sendo vedado ao legislador infraconstitucional ampliar o alcance das mesmas. São elas as hipóteses da isenção e da não-incidência, casos em que o sujeito passivo deverá estornar o imposto objeto de creditamento.

Em conseqüência, a redução da base de cálculo não se confunde com a isenção. Precedentes do STJ.

3. Assim, decidiu com acerto o Eg. Tribunal a quo no sentido de que "O fato de ter-se redução da base de cálculo, nas operações subsequentes não autoriza a anulação proporcional do crédito fiscal das operações anteriores."

4. Partindo-se dessa premissa, o estorno proporcional do imposto creditado não se aplica à hipótese de redução da base de cálculo. Isto porque, conforme já acentuado, as exceções à possibilidade de utilização dos créditos tributários previstas na Constituição da República e na Lei Complementar n 87/96, como só aconteceria em matéria tributária, somente comportam interpretação restritiva.

Consequentemente, "É de patente ilegalidade a conduta fiscal que determina ao contribuinte estorno proporcional do imposto creditado, sempre que a mercadoria que deu entrada no estabelecimento, quando da operação subseqüente, tiver sua base de cálculo reduzida para fins de incidência do imposto " (RESP343.800-MG).

Necessidade de uniformização do entendimento não há de evitar a cognominada "guerra fiscal” entre os estados federados.

5. Deveras, impõe-se observar que a Lei Complementar 87/96 é posterior ao Convênio 66/88 e que é legislação complementar de hierarquia superior, cuja matéria foi regulada por lei posterior; nesta parte, derrogante os convênios, como fontes secundárias do Direito Tributário, não podem regular contra theorem legis, devendo-se adstringir aos termos da lei.

6. Recurso Especial desprovido.

 

Igualmente se manifestam os tribunais de São Paulo e do Rio Grande do Sul:

 

“TJSP .... APELAÇÃO CÍVEL n° 510,805-5/6 - GUARULHOS

Apelante CEMIL COOPERATIVA CENTRAL MINEIRA DE LATICÍNIOS LTDA

Apelada- FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO

TRIBUTÁRIO - ICMS - direito ao creditamento integral do imposto pago na operação anterior (12%, interestadual), diante da reduzida base de cálculo da posterior (7%, interna), com aproveitamento de créditos - admissibilidade - aplicabilidade do princípio da não-cumulatividade - art. 155, § 2o, da CF, reproduzida pela Lei Complementar n° 87/96. Recurso provido. Ação em que contribuinte do ICMS persegue direito ao creditamento integral do imposto pago na operação anterior (12%, interestadual), diante da reduzida base de cálculo da posterior (7%, interna), com aproveitamento de créditos”

 

TJRS ..... DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CESTA BÁSICA. EXISTÊNCIA DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

1) Equivocada a sentença ao não reconhecer a existência de fato prescindível de prova, qual seja a iminência de dano à impetrante, comerciante atuante no ramo de supermercados, quando se tem patente que a interpretação do fisco quanto ao aproveitamento dos créditos de ICMS, no caso de comercialização de bens da cesta básica, exige o estorno proporcional dos créditos.

2) O fato de ter-se redução da base de cálculo, nas operações subseqüentes, não autoriza a anulação proporcional do crédito fiscal das operações anteriores. A anulação só tem pertinência nos casos de isenção e não-incidência, na forma do art. 155, II, § 2º, letras a e b, e 34, I, Notas I e III dos Decretos nº 33.178/89 e 37.699/97, por conflitar com o princípio da não-cumulatividade, assegurado constitucionalmente. Redução da base de cálculo é hipótese de incidência, ainda que contida. À unanimidade, deram provimento ao apelo da autora e desproveram o recurso do Estado.

 

 

O direito do contribuinte de creditar-se do ICMS quanto às compras que efetuará ou quanto aquelas já realizadas nos últimos 05 anos, dentro de operações interestaduais sujeitas a diferenças na base de cálculo é assegurado pelo ajuizamento de Mandado de Segurança (Súmula 231, STJ) e por Ação Ordinária Declaratória cumulada com Repetição de Indébito (buscar a devolução em dinheiro ou em créditos compensáveis, nos últimos 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação).

 

Os documentos necessários para interposição de demandas judiciais são: livros fiscais de entrada e saída de ICMS e notas fiscais relativas às operações realizadas ao consumidor ou livro que descreve estas operações.

 

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