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ICMS – substituição tributária: restituição/compensação de icms pagos sobre combustíveis e derivados, produtos farmacêuticos, bebidas em geral, cigarros, veículos automotores, cosméticos, pneus, entre outros.

Concernente a sistemática de cobrança de ICMS no Sistema Tributário Nacional, existem duas formas de cobrar-se o imposto. A primeira pelo recolhimento direto, através do pagamento da diferença do débito e crédito no mês subseqüente a realização da operação tributada. A segunda através de antecipação do pagamento do imposto, quando comprados diretamente de seus fornecedores, antes de realizada a venda ao consumidor final.

 

O cálculo do ICMS deve considerar o preço efetivamente realizado junto ao consumidor final. Quando o valor da operação for inferior ao da pauta, a substituição não ocorre na forma prevista, pois esta hipótese implicaria admitir o verdadeiro aumento da base de cálculo.

 

As recentes decisões dos tribunais superiores brasileiros têm reconhecido que os preços praticados na pauta para recolhimento do ICMS, para cada um dos produtos sujeitos ao sistema da substituição tributária, não se realizam quando a venda ao consumidor final ocorre a menor do que o arbitrado na pauta. Isto quer dizer que o ICMS pago antecipadamente na substituição tributária, por exemplo, considerou um preço de R$ 100.000,00, mas o produto, ao final, pelo distribuidor ou comércio, foi vendido por R$ 80.000,00, não realizando a hipótese prevista na pauta e na LC 87/96 que lhe dá sustentação.

 

Nestas circunstâncias, o intermediário, distribuidor ou comércio tem direito a ver restituído o ICMS pago na substituição tributária até os 05 anos anteriores à interposição de ação judicial, referentes aos negócios efetivados abaixo do valor da pauta.

 

Vejamos abaixo, transcrição literal de trechos de decisões transitadas em julgado:

 

CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ALÍNEA "B". NÃO CONHECIMENTO. ICMS. RECOLHIMENTO ANTECIPADO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. “NOVEL” ORIENTAÇÃO DO STF (ADIN 1.851/AL). INAPLICABILIDADE AO ESTADO DE SÃO PAULO. “Outrossim, o Plenário do Pretório Excelso, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.851, em 08.05.2002, decidiu pela constitucionalidade da Cláusula Segunda do Convênio ICMS 13/97, em virtude do disposto no § 7º do art. 150 da CF, considerando ainda a finalidade do instituto da substituição tributária, que, mediante a presunção dos valores, torna viável o sistema de arrecadação do ICMS. Em conseqüência, ficou estabelecido, no âmbito daquela egrégia Corte, que somente nos casos de não realização do fato imponível presumido é que se permite a repetição dos valores recolhidos, sem relevância o fato de ter sido o tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído. 6. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte assentou a inaplicabilidade da utilização da ADIn 1.851-4/AL ao Estado de São Paulo, que não é signatário do Convênio 13/97 (EREsp 773.213/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, julgado em 25.10.2006, DJ 20.11.2006)” REsp 928097 / SP, RECURSO ESPECIAL 2007/0037758-4, Ministro LUIZ FUX (1122) DJe 18/06/2008. (Grifos nossos).

 

TRIBUTÁRIO- ICMS – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RESTITUIÇÃO – VENDA POR PREÇO INFERIOR AO PRESUMIDO – NÃO ADESÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO AO CONVÊNIO 13/97, OBJETO DA ADIN 1.851-4 – AL.

 

1 – O STF, na ADIn 1.851-4 – AL analisou a questão da substituição tributária em face do Convênio 13/97, concluindo que, de acordo com o art. 150, parágrafo 7º da CF/88, somente haveria direito a restituição caso não realizado o fato gerador presumido. Contudo, não sendo o Estado de São Paulo signatário do referido convênio, descabe a incidência do mencionado precedente aos autos. 2. Embargos de divergência conhecidos e providos. Emb. de divergência em Resp n.º 773.213-SP, Min. Eliana Calmon, DJE 20/11/06.

 

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA SUBSEQÜENTE. COMPENSAÇÃO. Legitimidade do substituído para pleitear a restituição. Inteligência do art. 10 da LC 87/96. A substituição tributária ¿para frente¿, enquanto forma anômala de apuração e cobrança do ICMS, porquanto é arbitrada uma base de cálculo, sendo ignorado, no momento do pagamento adiantado do tributo, o real valor da operação a ser realizada futuramente, enseja a restituição/compensação de valores recolhidos a maior. Não é dado ao Estado, por razões arrecadatórias, e até em função da decisão do STF (ADIN 1851/AL), usar do instituto da substituição tributária subseqüente de forma abusiva para praticar o confisco. Caso dos autos em que, comprovadamente, o Fisco utilizou-se de base de cálculo presumida superior ao valor efetivo das saídas de mercadorias. Compensação autorizada. Prazo qüinqüenal. Inaplicabilidade do art. 166 do CTN. NEGADO PROVIMENTO AO APELO DO ESTADO. APELO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDO. POR MAIORIA. VOTO VENCIDO. (Apelação Cível Nº 70018887612, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Roberto Lofego Canibal, Julgado em 12/09/2007).

 

 

Portanto, todo contribuinte de ICMS, sujeito à substituição tributária, sofrendo as consequências das circunstâncias citadas, pode ser restituído quanto ao ICMS pago sobre o valor de pauta, quando o valor efetivo de venda for inferior a pauta. Este direito é assegurado pelo ajuizamento de Mandado de Segurança (Súmula 231, STJ) ou Ação Ordinária Declaratória cumulada com Repetição de Indébito.

 

Os documentos necessários para interposição de demandas judiciais são: livros fiscais de entrada e saída de ICMS e notas fiscais relativas às operações realizadas ao consumidor ou livro que descreve estas operações.

 

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