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Creditamento de ICMS na aquisição de energia elétrica

Considerando que o ICMS é um imposto sujeito ao princípio da não-cumulatividade, o qual assegura aos seus contribuintes a compensação de tributos, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EDcl nos EREsp 899485 (2007/0274322-2 - 17/11/2008), da Segunda Turma, com voto do ministro Humberto Martins, aplicou o art. 33 da Lei Complementar n.º 87/96, ao permitir o creditamento de ICMS de energia elétrica por estabelecimentos que a consomem no processo de industrialização. 

 

A Lei Complementar nº 87/1996, alterada pela Lei Complementar nº 102/2000, em seu art. 33, II, b, passou a assegurar o direito a crédito de ICMS de energia elétrica ao estabelecimento a consome para  exercer atividades de industrialização.

 

Primeiramente, para uma correta interpretação do referido dispositivo, importante mencionar que o conceito de ‘industrialização’, recepcionado pela Fazenda Pública, compreende ‘qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto, ou o aperfeiçoe para consumo’.

 

Nesta linha, o art. 46, parágrafo único, do CTN dispõe que pode ser considerado como industrializado o produto que tenha sido submetida a qualquer operação que lhe modifique a natureza ou a finalidade, ou o aperfeiçoe para o consumo.

 

Visto isto, conclui-se que qualquer estabelecimento que utilize energia elétrica para modificar a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade de produtos, ou os aperfeiçoe para consumo, terá direito de beneficiar-se do creditamento de ICMS incidente na aquisição de energia elétrica pago na nota fiscal, havendo saídas posteriores tributadas por esse mesmo imposto. É o caso de estabelecimentos como supermercados, padaria/pacificadoras, açougues, frigoríficos, corte de frios, entre outros, que possuem atividades de industrialização, sendo indispensável  para isto o consumo de energia elétrica.

 

Contudo, o Fisco de forma ilegal e arbitrária não permite o referido creditamento.  Dessa forma, cabe ao Poder Judiciário fazer prevalecer os direitos dos contribuintes, no que tange à possibilidade de creditamento de ICMS da energia elétrica utilizada. 

 

A jurisprudência, inclusive o STJ, posiciona-se nesse sentido, conforme abaixo:

 

TRIBUTÁRIO – ICMS – CREDITAMENTO RELATIVO A ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES –  ART. 33, INCISO II, "b" , E, INCISO IV, "A" N. 87/96 – POSSIBILIDADE.  O contribuinte tem direito ao creditamento de ICMS se comprovar ter utilizado a energia elétrica "no processo de industrialização" ou ter utilizado serviços de comunicação na "execução de serviços da mesma natureza". Embargos de divergência providos. (EREsp 899485 2007/0274322-2, Min. Humberto Martins, julgado em 15/09/2008). (Grifo nosso).

 

TRIBUTÁRIO - ICMS - CREDITAMENTO - ENERGIA ELÉTRICA USADA NO PROCESSO PRODUTIVO.

1 . Supermercado que, conforme perícia, ao lado da atividade comercial desenvolve processo industrial de alimentos (panificação e congelados) e produz mercadoria (art. 46, parágrafo único, do CTN). 2. Legislação do ICMS que, à época (Convênio 66/88 e Lei 1.423/89), permitia o creditamento do ICMS da energia elétrica utilizada como mercadoria, na composição da produção. 3. Recurso especial improvido. (RESP 404.432-RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 6/6/2002). (Grifo nosso).

 

Desta forma, evidencia-se uma oportunidade ao estabelecimento que utiliza energia elétrica para exercer atividade de industrialização/produção, de compensar débitos de ICMS com os créditos deste mesmo imposto, oportunizando assim, a recuperação de dinheiro para seu caixa.

 

Tendo em vista o acima exposto, nosso trabalho consiste em assegurar o direito de crédito através do ajuizamento de Ação Ordinária Declaratória, ou Mandado de Segurança (Súmula 231, STJ), sendo indispensável à apresentação das notas fiscais (contas de energia elétrica) e livros fiscais correspondentes, bem como laudo de engenheiro técnico especificando a porcentagem de energia elétrica consumida no processo de industrialização.  É possível, ainda, a restituição dos valores pagos indevidamente através de Ação Ordinária Declaratória Cumulada com Repetição de Indébito com a devida correção monetária.

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