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Planejamento Tributário - Recuperação de Crédito

Cidadãos e empresas domiciliados no Brasil trabalham 4 meses e 25 dias por ano para pagar tributos. Sobre o PIB, excluídas as exportações que são isentas, a carga tributária brasileira é de aproximadamente 40% de tudo que se produz. Não bastasse isso, o Sistema Tributário Nacional é tão complexo que seu excesso de regras leva à criminalização da atividade produtiva.

O Brasil conta, atualmente, com 79 tributos, sendo que os mais importantes são cobrados sob ameaça de prisão. Este fato se agrava quando constatamos que estes tributos são cobrados antes mesmo da circulação da renda destinada ao pagamento do negócio tributado.

A complexidade do Sistema Tributário, o número excessivo de tributos, a cobrança antecipada, a ameaça constante de prisão e a elevação contínua da carga tributária, em conjunto, desestimulam o investimento, além de levar diversas empresas à falência.

Neste contexto, a gestão jurídica dos tributos é uma ferramenta de administração indispensável para que o empresário pague de forma correta as exigências fiscais, afastando, entre outros, o pagamento de tributos instituídos de forma contrária à Constituição Federal.

A gestão jurídica dos tributos, denominada Planejamento Tributário, diante de todo este contexto, tornou-se questão de sobrevivência empresarial, constituindo modalidade de gerenciamento adotado por todas as empresas modernas desde o surgimento da Lei n.º 6.404/76.

O planejamento tributário, dentre outros, tem como objetivo a adequação do contribuinte a uma correta tributação, bem como o exercício de práticas legais que buscam redução do custo real das exigências fiscais cobradas. São instrumentos deste trabalho procedimentos administrativos, medidas judiciais e, ainda, a aquisição de ativos com valor de moeda, tudo visando ao reconhecimento de legalidades e ilegalidades não observadas pelo Estado.

Através de uma análise contábil dos registros e peculiaridades de cada empresa é possível identificar créditos tributários e redução de passivo, seja pela apuração de pagamentos indevidos ou pela prática de cobranças indevidas pelo credor fiscal. O trabalho permite revisar todos os lançamentos e pagamentos fiscais havidos nos últimos 10 anos.

A Édison Freitas de Siqueira Advogados Associados, especializada na advocacia, assessoria e consultoria empresarial, atua na área tributária/fiscal. Nossos profissionais estão aptos a analisar todos os aspectos contábeis e operacionais que envolvam a identificação de créditos tributários decorrentes de pagamentos indevidos. Também levantamos e materializamos a redução de passivos encaminhando ato contínuo pedidos de restituição, compensação e suspensão de exigibilidade, quando assim a lei autorizar.

Nossa análise especializada permite a implementação de um regime de economia dos custos tributários envolvidos na atividade operacional a curto, médio ou longo prazo, conforme o procedimento de recuperação adotado.


1. IPI – POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO DE CRÉDITO


1.1) CRÉDITO IPI – AQUISIÇÃO DE INSUMOS TRIBUTADOS E SAÍDA DE PRODUTO INDUSTRIALIZADO NÃO-INCIDENTE – VALOR AGREGADO

O crédito de IPI é devido quando a entrada de insumos no estabelecimento industrial é tributada e a saída da mercadoria industrializada, a partir deste insumo, não é sujeita à incidência do mesmo IPI.

O artigo 11 da Lei n.º 9.779/99 e a Instrução Normativa n.º 33/99 da Secretaria da Receita Federal estabelecem que cabe ao contribuinte se creditar de IPI em referidas operações, bem como buscar os créditos que deixou de aproveitar nos últimos dez anos.

Nosso trabalho consiste em:
a) Promover através de demanda judicial o reconhecimento do referido crédito PRÊMIO IPI.
b) Buscar os créditos de IPI que a empresa deixou de aproveitar nos últimos dez anos, acrescidos de atualização monetária e Juros SELlC.


1.2) PRODUTOS BONIFICADOS – EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS E IPI

Os produtos dados em bonificação possuem a mesma natureza jurídica e o mesmo caráter que os descontos incondicionais; por esta razão, devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS e do IPI, conforme o disposto no art. 18, inciso II, “a”, Livro I do RICMS e do lPI.

Este é o posicionamento de nossos tribunais, que, de maneira crescente, vêm admitindo que sobre os produtos bonificados não devem incidir ICMS e IPI, com a conseqüente utilização dos créditos decorrentes do pagamento a maior.
 
As empresas que se submetem a essa tributação devem, através de ingresso de ação judicial, afastar a incidência do IPI e do ICMS sobre mercadorias bonificadas, bem como recuperar os valores já recolhidos indevidamente, nos últimos 10 anos, acrescidos de correção monetária e juros SELlC.


2. ICMS – ENERGIA ELÉTRICA


2.1) ICMS – ILEGALIDADE DA INCIDÊNCIA SOBRE A TAXA DE DEMANDA ICMS É DEVIDO SOBRE O CONSUMO EFETIVO DE ENERGIA ELÉTRICA

O valor da base de cálculo, para fins de apuração de ICMS, deve ser a energia elétrica efetivamente utilizada e não a demanda contratada com a empresa fornecedora.

O Superior Tribunal de Justiça já assentou posicionamento a respeito da questão, deixando claro que somente com o efetivo ingresso do bem adquirido no estabelecimento do adquirente ocorre o fato gerador.

Assim, caso tenha sido efetuado o pagamento de ICMS sobre base de cálculo apurada para o consumo presumido de energia elétrica, o contribuinte tem o direito a se ressarcir de tal quantia. Isto é obtido mediante ingresso de mandado de segurança contra a Fazenda Pública Estadual, através da qual se buscará o reconhecimento da ilegalidade da base de cálculo e o direito à compensação/restituição dos valores pagos indevidamente a maior nos últimos 10 anos.


3. ENERGIA ELÉTRICA – DEVOLUÇÃO DO VALOR PAGO A MAIOR

As contas de energia elétrica de unidades consumidoras de alta tensão, denominadas Grupo A de consumo, vêm sendo pagas de maneira imprópria desde o início dos anos 90. A parcela indevida decorre da modificação da legislação do setor elétrico brasileiro, que ocorreu na década de 90 e que pôs fim à chamada “tarifa binômica”.

A tarifa é assim denominada por ser constituída da energia realmente consumida e pela taxa de demanda. Esta última, contratada com base na necessidade de potência de energia elétrica colocada à disposição do usuário ou consumidor, foi extinta pela Lei n.º 8.631/93.

No entanto, apesar de o texto legal estabelecer que a cobrança de tarifas de energia elétrica deve corresponder somente ao serviço efetivamente prestado, decretando a extinção do contrato de demanda, as concessionárias de energia elétrica continuam a cobrar, de maneira indiscriminada, as referidas quantias, o que é inconstitucional.

Diante deste fato, cabe ao consumidor o ingresso com ação judicial para buscar a devolução dos valores indevidamente pagos, desde o início da década de noventa, com pedido liminar para efetuar o recolhimento da energia em duas contas: uma com os valores realmente gastos e a outra referente à taxa de demanda.


4. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (INSS) – POSSIBILIDADE DE RECUPERAÇÃO DE CRÉDITO


4.1) ILEGALIDADE DO RECOLHIMENTO SEPARADO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O 13.º SALÁRIO

A Contribuição Social sobre o 13.° salário se encontra regulamentada pelos artigos 28, § 7.°, da Lei n.º 8.212/91 e 37, § 7.°, do Decreto n.º 612/92. O Decreto n.º 612/92 acrescentou um dispositivo que determina que deve haver o recolhimento separado da contribuição social sobre o 13.° salário, criando uma tabela específica para o cálculo da contribuição devida no que se refere à gratificação natalina.

A ilegalidade reside exatamente no fato de o decreto ter extrapolado a competência regulamentar que lhe é inerente. Nenhum decreto pode alterar a base de cálculo de contribuição ou instituir novo e específico salário de contribuição.

Destaca-se, que o Superior Tribunal de Justiça, de maneira reiterada, tem se posicionado contrariamente à aplicação em separado da contribuição social sobre o 13.° salário, entendendo que se deve aplicar a correspondente alíquota sobre o salário de contribuição mensal.

Nosso trabalho consiste em:
a) Fazer com que seja aplicada a correspondente alíquota sobre o salário de contribuição mensal, que, para o mês de dezembro, corresponda ao total percebido naquele mês, adicionado do montante referente à gratificação natalina, através do ingresso com demanda judicial especifica.
b) Recuperar os valores recolhidos indevidamente nos últimos 10 anos, acrescidos de correção monetária e juros SELlC.


4.2) ILEGALIDADE DO RECOLHIMENTO DO SALÁRIO-EDUCAÇÃO

A exigência da contribuição salário-educação foi introduzida através da Lei n.º 4.440/64.

A alíquota foi inicialmente definida em 2,5% sobre a folha de salários, todavia, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, no art. 25 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias, foi determinado expressamente a revogação de todos os dispositivos legais que atribuíam ou delegavam a órgão do Poder Executivo competência concedida pela Carta Magna exclusivamente ao Congresso Nacional, resultando, daí, a absoluta inexigibilidade do salário-educação a partir de 5 de abril de 1989.

Tendo em vista a não-recepção do salário-educação pela nova ordem constitucional, na busca da regularização da situação e validação da cobrança, foram editadas a Lei n.º 9.424/96 e a MP 1565-2/97. Entretanto, ainda assim, a contribuição permanece inconstitucional em razão da incompleta previsão do respectivo fato gerador, pois alguns aspectos da hipótese de incidência estão previstos na Lei n.º 9.424/96 e outros em legislação com vigência temporária.

A questão referente à ilegalidade do salário-educação se encontra com entendimento consolidado no âmbito do STJ.

Nosso trabalho consiste em:
a) Suspender judicialmente o pagamento do salário-educação;
b) Recuperar, acrescidos de atualização monetária e juros SELlC, os valores indevidamente pagos a título de salário-educação nos últimos 10 anos;
c) Atacar as execuções previdenciárias, NFLDS e negativas de CND que tenham por objeto esta exação.


4.3) ILEGALIDADE DA CONTRIBUIÇÃO PARA O INCRA

A contribuição destinada ao INCRA, prevista pela Lei n.º 4.683/65, pelo Decreto n.º 1.146/70 e pela Lei Complementar n.º 11/71, foi extinta pela Lei n.º 7.787/89, a partir de 1.º de setembro de 1989.

Assim, diante da legislação vigente, a contribuição destinada ao INCRA é devida pelas empresas urbanas somente até o advento da Lei n.º 7787/89. Portanto, os valores cobrados fora deste contexto podem ser objeto de declaração de indébito e pedido de restituição/compensação.

Nosso trabalho consiste em:
a) Suspender, judicialmente, o pagamento do INCRA;
b) Recuperar, acrescidos de atualização monetária e juros SELlC, os valores indevidamente pagos nos últimos 10 anos;
c) Atacar as execuções previdenciárias, NFLDS e negativas de CND que tenham por objeto esta exação.


4.4) ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE SEGURO ACIDENTE DO TRABALHO - SAT

O SAT tem sua base constitucional estampada no inciso XXVIII do artigo 7.°, inciso I, do artigo 195, e inciso I do artigo 201, todos da Constituição Federal de 1988, garantindo ao empregado um seguro contra acidente do trabalho, às expensas do empregador, mediante pagamento de um adicional sobre folha de salários, com administração atribuída à Previdência Social.

A base infraconstitucional da exação é a Lei n.º 8.212/91, que, primordialmente, define as alíquotas do SAT de acordo com uma predeterminada graduação de riscos, sendo de 1% para risco leve, de 2% para risco médio e de 3% para risco grave. No entanto, a lei não definiu o que seria risco leve, médio ou grave.

Em 1997, adveio a Medida Provisória 1.523-9, que atribuiu nova redação à Lei n.º 8.212/91. A MP manteve as alíquotas anteriores e determinou que o recolhimento da Contribuição ao SAT seria feito “[...] em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos de trabalho, conforme dispuser o regulamento [...]”.

Assim, a partir da alteração da legislação, o enquadramento de atividade preponderante passou a ser por empresa e não mais por estabelecimento. Além disso, a alteração da forma de enquadramento do Seguro Acidente do Trabalho foi instituída pelo Decreto n.° 2.173/97, que trouxe uma nova relação de atividades preponderantes, definindo graus de risco, conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE).

Desta forma, considerando que na mesma empresa podem existir empregados que exercem atividades de diferentes graus de risco (área administrativa e produtiva), as alíquotas do Seguro Acidente do Trabalho também devem ser diferenciadas. Faltou ao dispositivo instituidor do SAT estabelecer o conceito de atividade preponderante, bem como definir o que é leve, médio ou grave. Sem estes elementos e enquanto não houver lei determinando a abrangência de aludidas expressões, não é possível a exigência da Contribuição Social para o SAT.

Nosso trabalho consiste em:
a) Suspender judicialmente o pagamento do SAT;
b) Recuperar, acrescidos de atualização monetária e juros SELIC, os valores indevidamente pagos nos últimos 10 anos;
c) Atacar as execuções previdenciárias, NFLDS e negativas de CND que tenham por objeto esta exação.


4.5) CONTRIBUiÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE AUXÍLlO-DOENÇA/SALÁRIO-MATERNIDADE/ACIDENTE DO TRABALHO E AVISO PRÉVIO INDENIZADO – ILEGALIDADE E DEVOLUÇÃO

O benefício previdenciário pago ao trabalhador pela empresa a título de complementação por imposição legal não é salário ou rendimento do trabalho, nos termos do art. 60, § 3.º da Lei n.º 8.213/91; art. 28, § 9.º, “n”, da Lei n.º 8.212/91; art. 195, I, “a”, da Constituição Federal.

Por conseguinte, toda a contribuição previdenciária incidente e/ou recolhida sobre os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento por motivo de doença ou invalidez temporária, acidente do trabalho e auxílio maternidade é indevida.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento sobre a não-incidência de contribuição previdenciária sobre auxílio¬ doença/maternidade e acidente do trabalho conforme julgamentos Resp 479935/DF, DJ de 17/11/2003, REsp 720817/SC, DJ de 21/06/2005, REsp 550473/RS, DJ de 26/09/2005, REsp 735199/RS, DJ de 10/10/2005.

Nosso trabalho consiste em:
a) Suspender judicialmente o pagamento da contribuição previdenciária sobre tais parcelas;
b) Recuperar, acrescidos de atualização monetária e juros SELlC, os valores indevidamente pagos nos últimos 10 anos; C) Atacar as execuções previdenciárias, NFLDS e negativas de CND que tenham por objeto esta exação.


OUTRAS TESES


TRIBUTOS FEDERAIS E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

1 – SESC/SENAC – É indevida a cobrança desta contribuição para as empresas de prestação de serviços, uma vez que o SESC e o SENAC se destinam a beneficiar as empresas comerciais e não as empresas prestadoras de serviço, possibilitando a recuperação dos valores recolhidos indevidamente e a suspensão dos pagamentos futuros.

2 – SEBRAE – Transportadoras e Prestadoras – É ilegal a cobrança de contribuição para o SEBRAE de empresas prestadoras de serviços de transporte, após a criação das contribuições para o SEST/SENAT, possibilitando, dessa forma, a recuperação dos valores já recolhidos e a suspensão dos pagamentos vincendos.

3 – FGTS – Lei Complementar n.º 110/01 – Possibilidade de discussão quanto à majoração da alíquota do FGTS de 8% para 8,5% incidente sobre a remuneração do Empregado e a criação do percentual de 10% sobre a despedida sem justa causa.


TRIBUTOS ESTADUAIS – ICMS
 
1 – ICMS – Ativo Imobilizado – Direito ao creditamento integral e imediato do valor dos créditos decorrentes da aquisição de bens para integrarem o ativo permanente da Empresa (ICMS/RS).
2 – ICMS – Transporte Aéreo – Direito à restituição dos valores incidentes a título de ICMS decorrentes da cobrança indevida sobre serviços de transporte aéreo de passageiros e de cargas, nacional e internacional, bem como a suspensão das cobranças vincendas.
3 – ICMS – Direito de Crédito – Base de Cálculo Reduzida – O contribuinte tem direito ao crédito integral decorrente da saída de mercadorias com base de cálculo reduzida.
4 – ICMS – Venda a prazo e com cartão de crédito – Direito à restituição dos valores que integraram a base de cálculo do ICMS decorrentes do financiamento do preço do produto.
5 – ICMS – Energia Elétrica – Supermercados – Direito ao crédito integral decorrente da energia elétrica para os supermercados que exerçam atividade de produção de mercadoria, por se enquadrarem no conceito de indústria.
6 – ICMS – Cobrança Vinculada Vedada à majoração de ICMS vinculada a qualquer fundo ou despesa (SP e BA). Direito à restituição dos valores indevidamente cobrados corrigidos monetariamente.
7 – ICMS – Reconhecimento da isenção na importação de mercadorias provenientes de países signatários do GATT no caso da mesma mercadoria nacional ser beneficiada com essa isenção.
8 – ICMS – Reconhecimento da não-incidência do ICMS em operações de leasing, pois neste caso o bem não se incorpora ao patrimônio do contribuinte. Direito à restituição dos valores recolhidos indevidamente.


TRIBUTOS MUNICIPAIS - ISSQN

1 – ISSQN – Locação de Bens Móveis – Impossibilidade de incidência de ISSQN sobre a locação de serviços, sendo os valores recolhidos a este título passíveis de restituição, bem como viável a suspensão dos recolhimentos vincendos.
2 – ISSQN – Empresa de Saúde – É indevido o ISS sobre o faturamento de empresa de planos e seguro de saúde. Direito à declaração de indébito e à devolução dos valores recolhidos indevidamente.
3 – ISSQN E ICMS – Provedores de Acesso a Internet – Impossibilidade de este serviço sofrer tributação, quer através do ICMS, quer através do ISSQN. Direito à restituição dos valores recolhidos (ICMS/ISSQN), devidamente corrigidos, e suspensão dos recolhimentos vincendos.

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